中國上市公司遭遇美國股市“禿鷲”

的確，中國公司頻頻被訴，恐怕不是偶然。有識之士指出，中國公司遭遇美國股市“禿鷲”事件，為我們敲響了海外上市的風(fēng)險警鐘。

中國公司頻頻被訴

近些年，謀求海外上市已成為許多中國企業(yè)心中一個十分浪漫的終極理想。美國作為全球的金融和資本中心，其成熟、規(guī)范與活躍的資本市場無疑散發(fā)出金色的魅力。在中國企業(yè)看來，美國股市融資渠道穩(wěn)定，國際品牌云集且管理規(guī)范，正是實(shí)現(xiàn)財富夢的最佳途徑。據(jù)統(tǒng)計，2007年在紐交所公開發(fā)行上市的中國內(nèi)地企業(yè)達(dá)到14家，在納斯達(dá)克的數(shù)量為19家。迄今在紐交所上市的內(nèi)地企業(yè)已達(dá)39家，總市值為1.5萬億美元，而在納斯達(dá)克的數(shù)量為52家，總市值為570億美元。

在多數(shù)人看來，似乎只要赴美上市成功，就可“穩(wěn)坐釣魚臺”，剩下的是盤算如何賺取利潤和收益。

然而，現(xiàn)實(shí)卻沒有我們想象的那么完美。從2001年起，中國上市公司躊躇滿志的財富夢還沒有圓，就已經(jīng)遭遇了令人尷尬的美國股市“禿鷲”。六年間，中華網(wǎng)、空中網(wǎng)、中國人壽、新浪、分眾傳媒、巨人網(wǎng)絡(luò)等上十家上市公司先后被提起集體訴訟。雖然多數(shù)訴訟以雙方和解為結(jié)局，但是中國上市公司顯然付出了經(jīng)濟(jì)和聲譽(yù)上的不小代價。

2001年美國兩家律師事務(wù)所向網(wǎng)易（NETEASE）提起集體訴訟，稱與網(wǎng)易掛牌上市的有關(guān)的說明書及注冊文件在內(nèi)容上存在錯誤和誤導(dǎo)信息，經(jīng)過交涉雙方最終達(dá)成和解，網(wǎng)易向2000年7月3日至8月31日之間購買網(wǎng)易股票的投資者一次性支付了435萬美元的賠償金。

2004年7月，美國投資者認(rèn)為空中網(wǎng)（kong.net）上市時隱瞞了中國移動對包括該公司在內(nèi)的中國22家全網(wǎng)SP作出的處罰決定，其行為涉嫌欺詐，因此提起集體訴訟。2006年空中網(wǎng)同意建立一個和解基金并注入350萬美元資金。

中國人壽遇到的麻煩似乎更大。2004年1月中國國家審計署發(fā)布公告，稱該公司在例行審計中被發(fā)現(xiàn)違規(guī)和涉案資金共計54億元人民幣，之后，有近十家律師事務(wù)所以此為由提起集體訴訟。據(jù)業(yè)內(nèi)人士估算，向中國人壽索賠的總金額可能達(dá)到4000萬美元至6000萬美元。

2007年，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲的佼佼者“網(wǎng)絡(luò)巨人”和戶外廣告先驅(qū)品牌的“分眾傳媒”，也接連遭遇同一家律師事務(wù)所的集體訴訟和巨額索賠，引起業(yè)界震動。

的確，中國上市公司在美頻頻被訴，恐怕并非偶然。有識之士指出，中國公司遭遇美國股市“禿鷲”事件，為我們敲響了海外上市的風(fēng)險警鐘。

何為股市“禿鷲”？

業(yè)內(nèi)人士把專門對上市公司提起集體訴訟以獲取巨額利潤的律師事務(wù)所形象地喻為股市“禿鷲”。

眾所周知，以1933年美國《證券法》和1934年《證券交易法》為代表的美國證券法律一向以嚴(yán)厲出名，尤其是2002年針對安然公司案件通過的《薩班斯—奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)，該法案對會計行業(yè)的監(jiān)管、審計獨(dú)立性、財務(wù)信息披露、公司責(zé)任、違法違規(guī)行為的法律責(zé)任等方面進(jìn)行了重大改革，對在美上市的企業(yè)在公司治理、內(nèi)部控制和信息披露提出更為嚴(yán)格的監(jiān)管要求。而在信息披露的法律責(zé)任上，實(shí)行的是過錯推定原則，信息提供者如不能證明自己的行為沒有過錯，不存在欺詐性，則推定其有過錯，應(yīng)向股民承擔(dān)民事責(zé)任。

“在美國，殺一個人多數(shù)只要判十年，而上市公司CEO嚴(yán)重違規(guī)，最多可判二十年。所以美國股市流行一個笑話：與其違規(guī)，勿如殺人。”這種近乎嚴(yán)酷的法律規(guī)則，卻為股市“禿鷲”的繁榮帶來了契機(jī)。

據(jù)介紹，股市“禿鷲”采取的是伏擊策略，即先尋找上市公司的制度漏洞或財務(wù)缺陷，然后發(fā)布公告，尋找投資人做原告提起集體訴訟，若勝訴或庭外和解，原告受益，律所則名利雙收，是最大的贏家。集體訴訟成本低，索賠金額巨大，成功機(jī)會高，已經(jīng)成為美國律師行業(yè)“新寵”。例如MilbergWeiss律師事務(wù)所，十年間它已經(jīng)讓美國公司賠出300億美元，最出名的案例是讓25家最大的保險公司支付100億美元賠償。而對網(wǎng)絡(luò)巨人和分眾傳媒起訴的CSGRR律師事務(wù)所，成立不到三年，已經(jīng)成為美國針對上市公司集體訴訟業(yè)務(wù)的最大律師行，令許多上市公司CEO、CFO“談虎色變”。

中國公司有“軟肋”

股市“禿鷲”的獵物，是那些資金實(shí)力雄厚、有賠付能力和一定知名度的新上市公司。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，中國公司有明顯的“軟肋”，容易成為目標(biāo)。

多數(shù)中國公司只熟悉國內(nèi)游戲規(guī)則，中國對美國證券法律法規(guī)和政策不甚了解，缺少全球化的視野。我們都知道，美國對于上市公司的監(jiān)管嚴(yán)格，上市公司必須按照規(guī)則出牌，否則就可能受罰。據(jù)專業(yè)律師介紹，公司在美首次上市，就存在招股書包含不當(dāng)陳述、遺漏或誤導(dǎo)，IPO定價不當(dāng)，重要信息泄露等可能引起訴訟的風(fēng)險；公司上市后，還可能因為關(guān)聯(lián)交易、股價下跌、財務(wù)報表失真、重大事件披露不當(dāng)?shù)瘸蔀楸桓妗Ｖ袊鞠氘?dāng)然地憑著自己的習(xí)慣和理解去做事，自然增加了法律風(fēng)險，以致于在被訴時還覺得莫名其妙。

信息披露不實(shí)則堪稱中國公司的“致命傷”。美國在立法和司法實(shí)踐上十分重視信息披露制度，其核心是“完全信息披露”(Full Information Discloure)，即證券發(fā)行人必須提供與證券發(fā)行有關(guān)的一切信息，并確保其真實(shí)、全面、準(zhǔn)確。信息披露被認(rèn)為是上市公司對投資者最起碼的職業(yè)精神，是企業(yè)誠信與否的重要標(biāo)志。與之對比，由于國內(nèi)監(jiān)管相對寬松，中國上市公司的信息披露多流于形式，加上內(nèi)部管理和風(fēng)險控制不成熟，財務(wù)透明度不夠，稍不留意就可能留下披露不實(shí)的“后患”。通觀被美國投資者起訴的中國人壽、新浪、前程無憂等多家公司，訴因均為信息披露不實(shí)。難怪美國律師蘭道爾·斯特恩梅耶不客氣地說，中國上市公司“信息披露經(jīng)驗少得可憐”。

另外，中美商業(yè)文化和價值觀念存在不同，法律體系和制度規(guī)則迥異，基于這些差異，中國公司對在美國上市存在某種“誤讀”，美國投資者也對中國公司不了解，發(fā)生訴訟后更容易導(dǎo)致不信任。

總體來說，與國際通行規(guī)則相比，中國公司還顯得比較稚嫩。中國公司與國際接軌的進(jìn)程才剛剛起步，還沒有轉(zhuǎn)變“上市為圈錢”的觀念，也沒有學(xué)會和投資人和股東打交道。就學(xué)習(xí)國際通行規(guī)則，完善自身治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)對各種法律風(fēng)險而言，還需要“好好補(bǔ)課”。

生動的一課

盡管不討人喜歡，客觀地說，股市“禿鷲”確實(shí)有其積極意義，比如它可以促進(jìn)規(guī)范與合法的證券市場秩序，也可以強(qiáng)化上市公司的管理水平和風(fēng)險意識。一位評論者就舉了狼和羊的辯證關(guān)系為例：一方面，狼吃羊，對羊的生存造成威脅；另一方面，狼又不斷地強(qiáng)化羊的種群，提升羊的生存質(zhì)量和生命力。沒有狼，羊種將會變得虛弱甚至感染瘟疫。由此我們可以看出，美國政府機(jī)構(gòu)有意無意地在借助股市“禿鷲”來清理和整頓證券市場。

再往開說去，受到股市“禿鷲”青睞的，并非只有中國公司。迄今為止許多國際知名品牌如花旗銀行、戴爾、諾基亞、殼牌石油等都遇到過類似的被訴經(jīng)歷。全球的市場化經(jīng)濟(jì)下，競爭的法則殘酷而又現(xiàn)實(shí)。優(yōu)勝劣汰，弱者出局，也許更能準(zhǔn)確地解釋生存之道。

“我們不應(yīng)把股市‘禿鷲’的行為當(dāng)作一種刁難，而應(yīng)該當(dāng)作對自己一種的激勵和挑戰(zhàn)，一種改造自己、提升自己的機(jī)會。只有自己做大做強(qiáng)，才能‘物競天擇，適者生存’。從這個角度，中國公司要走向世界，必然要有逐步適應(yīng)的成長過程。而成長總是要付出代價的，我們所要做的就是盡量減少付出的代價和盡快成熟起來。”

說到底，風(fēng)險和挑戰(zhàn)都不可怕，真正可怕的是對風(fēng)險認(rèn)識的無知和缺少迎接挑戰(zhàn)的斗志。

據(jù)此，我們認(rèn)為，上市融資固然是企業(yè)做大做強(qiáng)的重要渠道，但是，海外上市本身是個很復(fù)雜的課題。國內(nèi)企業(yè)必須認(rèn)識到，在海外上市有先天的劣勢。境外市場不了解中國企業(yè)，而會計、審計和稅收制度都不相同，而這些差異和不同都可能成為潛在風(fēng)險。因此，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)該做到外合規(guī)則，內(nèi)強(qiáng)管控，一方面，企業(yè)要注重法務(wù)戰(zhàn)略，做好前瞻性工作，預(yù)留合理的法律和知識產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用預(yù)算，另一方面，應(yīng)在內(nèi)部建立一套自我檢查的系統(tǒng)，以便及時發(fā)現(xiàn)公司財務(wù)報告中可能存在的誤導(dǎo)、虛假或惡意欺詐的信息。

針對信息披露，專業(yè)律師特別提出，內(nèi)地公司赴美上市要注意三方面的問題。一是在招股說明書中或者是上市后的信息披露工作中，盡量詳盡披露所有能夠披露的事實(shí)，在美國上市面對的是與內(nèi)地不同的投資者和監(jiān)管方以及監(jiān)管模式，任何自以為過得去的理由在美國都可能被認(rèn)為是知情不報，誤導(dǎo)投資者；二是必須考慮到中美會計制度差異，盡可能對比中美制度差異，將有關(guān)差異項目列出；三是1999年以后SEC要求招股說明書“平實(shí)不拗口”，一般投資者都能看懂。

前事不忘，后事之師。從這個角度，美國的股市“禿鷲”確實(shí)給中國上市公司上了生動的一課。