我國商業秘密法律保護制度探析

[摘 要] 商業秘密越來越成為市場競爭中的極重要的因素，TRIPS協議第39條對商業秘密保護做了專門的規定，并明確把商業秘密納入了知識產權的保護范圍。本文通過比較我國商業秘密法律保護與TRIPS協議的相關規定，找出兩者之間的差距，分析了商業秘密法律制度產生的內在動因，進而對我國商業秘密法律保護的完善進行了初步的探討，以期促進我國商業秘密法律保護制度的完善，更好地適應國際一體化需要。

[關鍵詞] 商業秘密 法律保護 反不正當競爭

商業秘密是人類智力活動的成果，凝聚著生產經營者巨大的資金和智力投入。在市場競爭條件下，商業秘密已成為參與市場競爭者在激烈的商戰中保持其競爭優勢的“秘密武器”，戰勝同行業對手的一大法寶。然而在市場經濟運行中，正當競爭與不正當競爭始終并存，侵犯商業秘密的行為廣泛存在，商業秘密一旦被泄露或被他人盜用，就會給權利人造成無法估量的損失。因此，在法律上給予商業秘密充分有效的保護，是每一個商業秘密持有者都十分關心的問題，在各市場經濟國家已達成共識。隨著科學技術和國際國內經貿關系的不斷廣泛深入發展，商業秘密的保護范圍日益寬泛，保護力度日益加強，也正日益國際化、全球化。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱Trips協議）對商業秘密的界定則把這一趨勢推向最高朝，與經濟知識化和全球化正相因應。在社會主義市場經濟競爭日益激烈的今天，誰擁有商業秘密，誰就能取得更大的競爭優勢，占領市場，給經營者帶來巨大的經濟效益。為保護公平競爭的經濟秩序，中國先后頒布了民事、行政、刑事等法律、法規。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》首先使用了“商業秘密”這一法律術語；1993年9月2日出臺了《反不正當競爭法》，明確了商業秘密的定義；1997年新刑法規定了“侵犯商業秘密罪”。這些法律從不同的角度、層次對商業秘密進行了保護，可以看出，中國用十多年的時間，基本建立了商業秘密法律保護體系，基本上做到了有法可依，走完了發達國家幾十年、上百年才走完的立法歷程，已經達到了發展中國家的先進水平。

一、Trips協議規定的商業秘密法律保護制度

20世紀90年代，關貿總協定的一百多個成員國及申請國在烏拉圭回合談判中簽署了《與貿易(包括假冒商品貿易)有關的知識產權協議》，該協議特別將商業秘密納入知識產權保護范圍，其中Trips協議第39條對“未披露信息”，即商業秘密的保護做了如下規定：

1.在確保依巴黎公約1967年文本第10條之2的規定，為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應該依照以下第2款保護未披露的信息，應該依照以下第3款保護向政府或者政府的代理機構提交的信息。

2.只要有關信息符合下述條件，則自然人和法人應有可能禁止他人未經允許以違背誠實商業行為的方式，披露、獲取或者使用處于其合法控制下的信息：——其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的確切體現或組合，未被通常涉及該信息有關范圍的人普遍所知或者容易獲得；——由于是秘密而具有商業價值；——是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象。

3.當成員要求提交未披露的實驗或其他數據，作為批準使用新化學成分的藥品或農用化學產品上市的條件時，如果該數據的原創活動包含了相當努力，則成員應該保護該數據，防止不正當的商業使用。同時，除非有保護公眾的必要，或者已經采取措施保證該信息受到保護免于不正當商業使用，否則成員應該保護該數據防止泄露”。Trips協議關于商業秘密的規定可以概括為以下三個方面:第一，從整體上界定了商業秘密作為一種知識產權的法律屬性。第二，第39條第2款規定商業秘密的構成要件，包括“其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內容的確切體現或組合，未被通常從事有關信息工作的人所普遍所知或者容易獲得”;“由于是秘密而具有商業價值”;“合法控制該信息的人，為保密已經根據有關情況采取了合理措施”。同時，協議第39條第2款規定:“在保證按照巴黎公約1967年文本第10條之2的規定，為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照本條第2款保護未被披露過的信息……”即協議還從反不正當競爭角度出發保護商業秘密。可見，協議是以財產權理論和公平競爭理論為基礎對商業秘密提供法律保護。Trips協議規定的商業秘密法律救濟制度如下:

(1)舉證責任倒置制度，Trips協議第43條1款規定:“如果一方當事人已經提供足夠支持其權利主張的，并能夠合理取得的證據，同時指出了由一方當事人控制的證明其權利主張的證據，則司法當局應有權在適當場合確保對秘密信息給予保護的條件下責令另一方當事人提供證據。”

(2)禁令救濟制度，包括臨時禁令和永久禁令。

(3)損害賠償救濟制度。

(4)證據或財產保全制度。

(5)民事、行政和刑事程序救濟制度。Trips協議第61條規定：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰。可以采用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限。在適當場合可采用的救濟還包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具。成員可規定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產權的其它情況，尤其是有意侵權并且以商業規模侵權的情況。”

(6)貿易報復措施。Trips協議第64條1款規定：“除本協議的特殊規定之外，1994年‘關稅與貿易總協定’文木就解釋及適用總協定第22條和第23條而達成的解決爭端的規范和程序的諒解協議，應適用于就本協議而產生的爭端的協商和解決。”

二、中國的商業秘密法律保護制度

中國的商業秘密法律保護制度起步較晚，1987年實施的技術合同法是中國有關商業秘密法律保護的第一部法律，其后施行的民事訴訟法對審判活動中所涉及的商業秘密的保護作了規定。

1.民事法律保護制度。中國現行立法對商業秘密侵害予以民事救濟的規定目前主要有以下幾種形式。

(1)合同法保護。所謂利用合同法律制度保護，是指在有關規范各種合同關系的法律法規中對涉及商業秘密的合同關系都作了嚴格具體的規定。通過訂立合同的方式來保護商業秘密是目前世界各國所普遍采用的一種方法。

《中華人民共和國合同法》在總則第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。從該條中我們可以看出，《中華人民共和國合同法》規定了合同對方當事人保守商業秘密的義務，如果對方當事人泄露或者不正當地使用，則應當承擔損害賠償責任。在訂立合同的過程中，當事人可以將屬于商業秘密的內容寫進合同條款，要求對方當事人保守商業秘密。這種保護形式對于那些接觸商業秘密的人來說，是非常有效的一種方式。

(2)侵權行為法。侵權責任是指權利人與侵權人沒有協議，后者以不法手段侵犯權利人商業秘密時所應承擔的民事責任。在中國的《民法通則》中，對民事主體享有知識產權也作了專門的規定。商業秘密是權利人的智力勞動成果，屬知識產權范疇，對侵犯商業秘密的侵權行為，就可以根據《民法通則》有關保護知識產權的規定，追究侵權人的民事責任。《民法通則》第118條規定：“公民、法人的著作權(版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，商業秘密屬于“其他科技成果”的范疇，應受到法律的保護。與合同法不同的是侵權行為法可以及于任何第三人，而不僅限于合同當事人。使用侵權行為法保護商業秘密，有兩個潛在的障礙:一是受害人必須證明自己是某一個合法權利（或者利益）的享有者，二是受害人必須證明侵權行為人的主觀過錯。這兩點使商業秘密持有人在侵權訴訟中承擔了很大的舉證責任。

(3)反不正當競爭法。1993年９月２日，八屆全國人大常委會第三次會議通過了《反不正當競爭法》，其中將侵犯商業秘密的行為列為不正當競爭行為，對商業秘密的定義及侵犯商業秘密的行為手段進行了規定。《反不正當競爭法》頒布實施，標志著中國商業秘密保護法律制度的初步確立。關于侵犯商業秘密的法律責任，《反不正當競爭法》規定有三種責任，一是民事責任，二是行政責任，三是刑事責任。第20條規定，侵犯權利人商業秘密造成損害的，應當承擔損害賠償責任。

2.行政法律保護制度。在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中規定了預先強制措施。被申請人違法披露、使用或允許他人使用商業秘密，給權利人造成不可挽回的損失的，應權利人請求并由權利人出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證，工商行政管理機關可以扣留被申請人以不正當手段獲取權利人載有商業秘密的圖紙、軟件及其他有關資料，責令被申請人停止銷售使用權利人商業秘密生產的產品。

3.刑事法律保護制度。刑法是通過追究當事人的刑事責任來實現對商業秘密的法律保護的，它是各種法律形式中最嚴厲的一種，應當在商業秘密保護方面發揮它應有的作用。1997年3月第八屆全國人大修改通過的新刑法分則第三章第七節“侵犯知識產權罪”第219條明確規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的”。侵犯商業秘密罪的犯罪主體既可能是自然人，也可能是單位。如果是單位犯此罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪之規定處罰。并且還規定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論”，還將商業秘密的權利人界定為“商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人”。2004年12月22日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合簽發的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》正式開始實施。該法律文件在中國知識產權界引起了強烈反響。在醫藥知識產權保護中，它能對菌株、技術訣竅、工藝流程、醫藥產品等提供非常強有力的法律保護。從懲罰力度看，中國法律已經不低于西方國家，中國參與了Trips協議的談判，且中國商業秘密立法汲取了美國等發達國家商業秘密立法的最新經驗和有關國際組織立法活動的最新成果，中國現行法律與Trips協議的規定基本一致。

三、商業秘密法律制度產生的內在動因

法律制度的產生有其背后的文化、經濟背景，商業秘密并非現代社會的產物，在古代中國，商品交換雖不興盛，但五千年綿綿不息的農業文明積累下的各種密技與絕活依舊為數眾多，如響譽中外的宣紙工藝、景泰藍的制作以及各式各樣獨特的烹飪技法等等便是其中的佼佼者。這些秘絕的掌握者通過擁有一般同類生產者不具有的特殊技能和方法，能夠生產出超乎常規產品特性和優點的產品，在吸引更多的購買者，為該種產品贏得遠播的聲名的同時，還能為自己帶來豐厚的收入。由于中國傳統的法律體制中不存在商標、專利的概念，也就沒有商標、專利的保護意識，更沒有專門針對各種絕技、秘方進行保護的法律，擁有某種特殊生產技能和秘密的生產者，只能通過對秘密的嚴格保守和家族內部的傳授來維持對這種秘密技術的專有和壟斷地位，但從其采取的保密手段看，與今天的商業秘密的保密途徑已經完全相同。現代意義上的商業秘密的法律保護起源于英美的判例法，隨著產業革命的不斷深入，社會積聚的新技術、新方法日益增多，市場中的競爭主體發現，技術秘密可以幫助提高勞動生產率，經營信息開始在企業的競爭中扮演越來越重要的角色，眾多的客戶信息、營銷計劃、經營策略、管理措施、雇員薪金對于經營者來說，作用不可低估，而這些經營信息只有在保持其秘密性時，作用才能最大發揮。人們把1851年Morison v.Moat一案作為英國進行正式的商業秘密法律保護的具有開創性的判例，把1868年的Peabody v.Norfolk一案作為商業秘密法律保護在美國真正確立的標志，隨著經濟生活的不斷發展，商業秘密在經濟生活中的重要作用日益顯現，越來越多的國家開始重視商業秘密的保護問題。隨著法律人類學的進步，人類學家格爾茨清晰的指出文化在法律生成、發展的過程中所扮演的角色：法律是在不同的時間、地點和場合，由不同的人群根據不同的想法創造出來的。人在創造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律（進而）社會的成長，規定著法律發展的方向。在當今Internet文化的興起，對信息的生產、分配、消費等問題提出新的挑戰的情況下，只有站在民族的思想積淀的肩膀上，才能有益于建立、完善中國現代化的具有自己民族特色的商業秘密法律保護制度。隨著國際貿易的發展，商業秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業秘密的重視和保護。盡管在商業秘密保護方面各國還存在著一些差異，但由于各國經濟發展水平的提高和世界的一體化趨勢，這種差異會逐步縮小，Trips第39條的規定就是向趨同趨勢邁出的一步。當前，中國已經制定了在建設小康社會過程中，推進自主創新、調整產業結構、轉變增長方式的戰略，知識產權保護的法律機制在實現這一重大戰略過程中有著特殊的作用，知識產權保護是創新的基礎，是現代化建設的重要推動力，保護知識產權，不僅是中國履行國際承諾、創造良好的貿易和投資環境、提高對外開放水平的需要，更是規范市場經濟秩序、促進科技創新、促進國民經濟整體素質和競爭力提高的需要。

四、進一步完善對商業秘密法律保護制度的建設

健全知識產權法律保護制度，提高知識產權保護水平，逐步向國際標準靠攏，是中國深化改革、擴大開放的一個重要組成部分。制定專門的商業秘密保護法勢在必行，商業秘密法律保護形式趨向專門法化發展，主要原因是法律保護上的分散給司法實踐帶來諸多的不便，越來越不適應商業秘密保護的需要。合同法的保護僅限于合同當事人之間，無法對付合同外第三人的侵權。侵權行為法雖在一定程度上彌補了合同法保護的不足，但商業秘密不具有完全排他性權利，范圍不象專利那樣明確，其核心內容還處于保密狀態，這樣，在對侵權行為起訴時，所有人要提供證明，在公開場合是相當困難的。因此，制定專門的商業秘密保護法勢在必行。中國制定《商業秘密保護法》時，要以Trips協議的財產權理論和公平競爭理論為藍本，把中國《商業秘密保護法》建立在財產權理論和公平競爭理論的基礎上，既要保障商業秘密所有人的利益，又要維護社會經濟秩序。縱觀Trips協議對商業秘密侵權行為的法律救濟制度，可以看出中國《反不正當競爭法》和《關于禁正侵犯商業秘密若干問題的規定》對侵害商業秘密的法律救濟方式突出了行政救濟手段，并且帶有“國家本位”的滯后做法，不能充分體現“私法自治”原則。因此，中國對商業秘密侵權的法律救濟應考慮以下幾個方面：(1)中國在制定《商業秘密保護法》時應引入懲罰性賠償的規定，但應限制其適用范圍，以加大對商業秘密保護的力度。《反不正當競爭法》規定的損害賠償救濟制度對所有人保護不力，對侵權者起不到應有的威懾作用。《反不正當競爭法》第20條規定的賠償包括原告的實際損失或被告的違法所得利潤和權利人調查侵權行為支付的費用。對于實際損失賠償額的計算采取了選擇的方式，如果賠償額能計算的，則按原告實際損失計算賠償額；原告的實際損失無法計算的，則按侵權人在侵權期間所獲得的利潤賠償。這無疑是科學的、靈活的，便于實際操作，有利于保護所有人的合法利益。但問題在于沒有對故意侵害商業秘密的行為在損失賠償救濟制度中做出規定，這不僅減弱了該法本身的效力，更重要的是會助長故意侵權的泛濫，進而擾亂社會經濟秩序。(2)在商業秘密保護立法中禁令救濟制度納入其保護措施中，完善中國對商業秘密的法律保護制度。在商業秘密保護的眾多法規中沒有明確規定請求禁止的民事救濟制度，而是用行政禁令代替停止侵害的民事責任方式。這對保護商業秘密權利人的效益會有不利影響，民事救濟制度側重于私權的保護，利用停止侵害等民事方法有利于所有人充分行使其權利。但對于采用正當手段，如獨立開發、反向工程或善意獲得商業秘密的行為不應禁止，這些行為應作為對商業秘密權的限制。(3)對商業秘密侵權主體作擴大解釋，改變以經營者侵權主體的局限性，把商業秘密所有人以外的任何人都可以作為商業秘密的侵權主體，以便更好地保護商業秘密權利人的利益。根據《反不正當競爭法》第10條第2款規定，第三人侵犯商業秘密是以經營者違反該條第1款為前提的。所謂經營者，按照該法解釋是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其它組織和個人。顯然雇工不屬于經營者之列，如果他泄密給第三人，只能認為是違反勞動合同的約定，而不是違反了《反不正當競爭法》。既然如此，認定第三人違反該法也就失去了基礎，造成第三人事實上的免責，這樣就削弱了保護權利人商業秘密的力度。因此，有必要對此條文做出切實可行的解釋。

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