論外商投資仲裁中的幾個法律適用問題

[摘 要] 本文以國際條約、國內立法、仲裁實踐為基礎，就外商投資仲裁協議的法律適用、當事人意思自治、當事人未選擇時的法律適用以及仲裁程序的法律適用等四個方面論述了外商投資仲裁法律適用的有關規則，以為我國的外商投資仲裁工作提供參考意見。

[關鍵詞] 外商投資仲裁 法律適用

隨著國際間經貿交往的日益頻繁，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。近年來，發生在中外投資者之間的投資爭議，尤其是中外合資經營企業合同爭議逐漸增多，其中大多數通過仲裁加以解決。這類外商投資領域的仲裁亦稱外商投資仲裁，是解決中外投資爭議的法定形式之一。外商投資仲裁的法律適用，是指在外商投資仲裁中，適用何種法律來判定外商投資仲裁協議的有效性、外商投資仲裁的程序規則和仲裁當事人的實體權利義務。外商投資仲裁中，法律適用不僅是一個很重要的問題，而且是一個很關鍵的問題，它直接關系到仲裁協議的效力、仲裁程序所遵守的規則、仲裁當事人的實體權利義務以及仲裁裁決的法律效力及其承認和執行。就此，本文對外商投資仲裁中幾個法律適用問題進行分析。

一、外商投資仲裁協議必須適用中國法問題

根據合同法第一百二十六的規定和有關外商投資企業專項法律的規定，中外合資經營企業合同爭議的解決必須適用中國法，因此，國內學者大都認為這類問題爭議的解決自然必須適用中國法律，并不產生外國法適用問題。然而，筆者認為，在國際商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會公共利益。強行法規則與公共政策密切相關，甚至被視為是公共政策的具體表現形式之一。在經濟全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應加入WTO的需要，我國外資立法經過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規則為基軸的多邊貿易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結果大致相同。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。因此，為適應社會主義市場經濟的新體制，促進三類利用外資的形式在中國進一步的發展，我國應該考慮三類合同適用中國法這條規定的存廢問題。

二、對當事人選擇適用法律的理解

在國際商事合同的法律適用問題上適用當事人意思自治原則，已經得到世界各國的公認。目前這一原則也被廣泛地適用于解決各種國際商事仲裁協議的法律沖突問題。無論外商投資合同中的仲裁條款，還是爭議發生后當事雙方達成的仲裁協議書，就其本質上說，仲裁協議都是一項獨立的契約或合同。根據各國合同法的基本原則，一般都允許國際合同的當事人選擇該合同應適用的法律。當然，此項選擇也要受到一定的限制，如不得違反有關國家的強制性法律規定。但不管怎樣，允許當事人選擇仲裁協議應適用的法律，應該作為一條基本原則適用。

需要強調的是，仲裁條款適用的法律不一定就是主合同適用的法律。因為仲裁條款不同于合同中的其他條款，它是獨立于主合同的一個單獨合同，并且許多國家的法律和仲裁機構的仲裁規則也是這樣認定的，主合同的無效并不自然導致仲裁條款的無效。因此，我們這里講的適用當事人選擇的法律，指的是外商投資仲裁協議當事人就該協議的內容、形式等選擇適用的法律。1958年紐約公約第5條1款規定的由于仲裁協議無效而拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由中的法律標準之一，即為仲裁協議當事雙方共同選擇的該協議應適用的法律。

三、缺乏當事人選擇時的法律適用

在仲裁當事人未選擇應適用的法律時，仲裁員或仲裁庭如何確定案件應適用的實體法呢?對此在理論和實踐中有許多不同主張和作法。這些不同主張和作法概括起來可分為兩類。第一類主張和作法是由仲裁員先選擇沖突規范，然后再根據沖突規范確定實體法。與此不同的另一類作法則是由仲裁員直接確定實體法而不再依據沖突規范。這就是所謂一步到位的辦法。第一類主張和方法是較為傳統的做法。這種作法實際上導致了雙重的法律沖突和法律選擇，這樣增加了仲裁員的工作任務，不符合仲裁及時便捷的特點。筆者認為，在當事人未選擇應適用的法律時，應適用仲裁員認為適當的實體法。由于仲裁協議就其本質屬于合同的一種，因此這一規定也適用于涉外仲裁協議的適用法律。我國《合同法》第126條第1款也有相關的規定，即“涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。” 因此，在當事人未選擇適用法律，又未約定仲裁地時，我國仲裁庭和法院也應按最密切聯系的原則來考慮仲裁協議的法律適用。此外，在當事人未作約定，又無法確定仲裁地的情況下，應當主要考慮仲裁協議當事人的國籍或營業地、仲裁協議的簽訂地、當事人選擇適用合同法律所在地國的法律等，作為與仲裁協議有最密切聯系的法律。同時，還要考慮法院地國家的法律，因為以何種因素作為連結點確定仲裁協議的準據法，最終要由法院來決定，法院地法將會是本國法院較為容易和愿意適用的法律。

四、仲裁程序的法律適用

仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”或“仲裁法”，是指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則。當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”或“非本地化”趨向。因此，筆者認為，我國外商投資仲裁程序法原則上適用仲裁地法，但也要根據國際經貿關系的最新發展作出適當的調整。

參考文獻:

[1]周成新:外商投資合同爭議若干問題初探.法學評論，2003，（3）

[2]溫樹斌:論國際商事仲裁協議的法律適用規則.法學論壇，2000，（2）

[3]張瀟劍:國際私法論.北京大學出版社，2004