從政府律師到社會公益律師

摘 要：政府律師制度的引入是我國律師制度的一大創新，具有現實的合理性。但是其內在的矛盾和抵牾也是明顯的。它們主要表現在法律規定的闕如、角色地位不明等方面。這些矛盾是理想和現實相妥協的產物和體現。在當前我國的社會情勢下，這些矛盾不僅難以消除，反而會產生其他弊端。因此，應暫緩政府律師的推行，積極發展社會公益律師。

關鍵詞：政府律師；構造缺陷；公益律師

中圖分類號：D916.5 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）07-0059-04

一、問題的提出

政府律師又稱公職律師，是指在政府機關工作的律師。具體講，一方面，政府律師有各級政府機關公職人員的身份，占有國家各級政府機關的編制，有固定的崗位，享受國家規定的公職人員待遇，其工作方式與其他政府公職人員一樣，既要為所在各級政府機關提供無償的法律服務，又不能面向社會執行律師業務，更不能實行執業收費制度；另一方面，政府律師應該是一名合格的律師，具有法律規定的律師資格，依法持有律師執業資格證。［1］早在1993年，國務院41號文就指出：“逐步在國家機關內部建立為各級政府及行政部門提供法律服務的律師隊伍，擔任法律顧問、代理行政訴訟，維護政府和行政部門的合法權益。”1994年8月司法部在北戴河會議上提出“公職律師”的概念，至今全國共有20個省、直轄市建立了公職律師機制。在司法行政機關的大力推動下，全國各地在試點改革中涌現出了“揚州模式”、“廈門模式”、“廣州模式”等政府律師制度的典型。從人數來看，在我國12萬執業律師中，專門為政府服務的政府律師已達到1817人。［2］

鑒于政府律師是我國律師制度的創新，又加之官方的大力推行，對政府律師制度的贊美之聲在實務和理論界不絕于耳。政府律師能否能夠切實地履行其職能，發揮應有的作用，其未來的走向是什么？對于這些問題，本文擬從政府律師的構造缺陷角度著手作些分析，希望能為我國律師制度當下的發展提供一些建言和參考。

二、政府律師的構造缺陷

司法行政機關試圖通過政府律師的設立，為政府機關提供法律服務，提高政府依法行政的初衷值得肯定，但其卻忽視了政府律師制度內在構造的合理性問題。我國現行的政府律師就存在這樣的問題，其內部構造上的缺陷主要表現在以下幾個方面：

1.法律闕如造成的合法性危機。依照我國《律師法》第2條規定，本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。第11條規定，公務員不得兼任執業律師。這條規定明確限定了國家工作人員不能擔任律師，律師不能成為國家工作人員。而目前進行的政府律師制度試點中，政府律師多是從事國家公務的人員，這明顯不符合現行法律規定。因為沒有法律的授權，政府律師的存在也是不穩定的。政府律師是以政府文件的方式設立的，根本不具備法的效力，自然也有因政府注意力的改變而廢止的可能。其實，我們的改革完全可以在充分論證的基礎上，在法律修訂的前提下進行。

2.角色混淆導致的功能紊亂。政府律師的角色混淆也是一個不得不面對的問題。現在的政府律師實行的是身份的兩元化和管理的雙軌制。從身份上看，既是公務員又是政府律師，一方面享有公務員法所賦予的權利，承擔公務員所應盡的義務；另一方面，其執業活動受到《律師法》的調整，和社會律師具有同等的法律地位，在執業中享有依法調查取證，查閱案件材料等權利。在管理上，既受到所在單位的人事管理、考核培訓、職務晉升等，又受到同級司法行政機關在資質、業務監督等方面的管理。

這種角色的混亂，不可避免地造成了政府律師的功能紊亂。律師業務與行政事務有著不同的職業倫理。行政的效率、對上級機關命令的服從、管理的等級性等是公共行政的應有之義。而律師的職業卻不同，律師則沒有上級，其根本的使命就是維護法制和保護人權。為了實現其使命，獨立性便成了律師工作的靈魂，只有獨立才能嚴格按照法律的規定去辦，踐行維護人權的要求。律師執業獨立性是指律師在提供法律服務時，依據以事實為根據，以法律為準繩的原則，在尊重委托人意思的基礎上依法獨立執業，參與法律事物的處理，不受任何其他行政機關、社會團體和個人的干涉。因此，從根本上看，律師和政府公務員的職業倫理是不同甚至是相矛盾的。作為政府律師的公務員，一方面他們要從政府及其職能部門那里獲取薪水，另外一方面，他們的職務晉升也勢必會受到行政機關上下級關系束縛。在這樣的背景下，這些政府律師能否堅持獨立性，能否堅守公正性，是值得關注的問題。所以，我們不禁擔心，一旦遇到公眾利益與政府部門相沖突的法律糾紛時，我們這些政府律師又如何才能真正秉持社會公正，來應對這類法律糾紛，真正做到客觀獨立，公平公正呢？公職律師走進政府職能部門，能否真正提高政府管理行為的法律水準，促進政府依法行政，關鍵還在于如何讓這些公職律師充分實現法律框架內的自主與獨立。然而，由于律師在此時兼具公務員身份，其工資福利、升遷等個人利益完全由職能部門所決定，不維護部門利益，律師今后將很難在單位中立足。這樣，在現實的利害關系面前，選擇維護部門利益有可能成為政府律師的違心之策。特別在相當多的政府部門利用自身行政資源，攫取利益的傾向仍較為嚴重的情況下，政府律師的參與只能選擇放棄獨立性，用自己的業務專長隱蔽化和技術化地維護政府機關的非法利益。政府律師身份兩元制的設置，在現實的壓力下，只能讓位于公務員的職業要求，而喪失獨立性的律師已很難稱得上是真正的律師了。

政府律師角色混淆，還表現在和政府法制局、政策法規處等機構的職能重復和交叉上。從其職權范圍來看，很難看出它與后者有本質的區別。從現實的情況看，多數情況下為政府提供法律服務的任務是由政府法制部門承擔的，此外聘請的專家學者組成專家顧問團和社會律師擔任法律顧問也承擔了一部分服務。把現行的法制局等棄之不顧，另立爐灶的做法不僅是一種資源浪費，也容易造成部門之間在為政府提供法律服務時的相互推脫。

3.司法行政機關的推動與政府內在支持的乏力。我國已經明確提出依法治國的方略，依法行政本來是政府行政執法的應有之義。我國長期以來都是一個行政主導的國家，強大的行政權凌駕于各種權力之上。雖然現在進行了一系列的司法體制改革，但從總體上看，我國司法應有獨立性尚未形成，司法權并不能對行政權構成有效制約。依法行政的行政倫理在一權獨大、缺乏制約的情況下，尚未養成。又加之，改革開放以來的中央地方分稅制，對地方官員考察標準單一所形成的政績觀，都使地方政府有著難以抑制的違法沖動。可以講，基于上述的原因，目前我國相當多的行政機關并沒有依法行政的內在沖動。在設立政府律師的態度上，司法行政機關當然是積極的。因為隨著市場經濟的發展，傳統政法機關中法院、檢察院和公安局在社會中地位的提升，而作為司法行政機關的司法局所掌握和控制的社會資源相對而言則逐漸減少，其社會地位和影響也在下降。為了遏制這種情況的惡化，贏得更大的社會認同、恢復提升自己的地位，司法行政機關必須探索新的途徑。政府律師的倡導是中央文件提出的，司法行政機關自然會不失時機地抓住這次機會，積極推行。但是，司法行政機關本身就政府的一個職能部門，當然要責無旁貸地服從地方的總體決策。因此，司法行政機關推行的旨在督促、監督政府依法行政的政府律師也只能在地方政府所能容忍的范圍內運作。從我們上面所謂政府律師的職權范圍來看，諸如起草地方性法規，為決策提供咨詢等均屬于地方的“大事”，在現實的政治語境中，司法行政機關極其管理下的政府律師能有多大現實影響力？正是司法行政機關與政府機關缺乏利益的契合點，政府律師難免落入應景文章的境地。

三、政府律師制度何去何從？

學術界對政府律師有明確表示否定的觀點，［3］也有懷疑的觀點，［4］但更多的學者持肯定態度。［5］針對現實中政府律師遇到的問題，肯定論者認為應通過改革完善的方式化解，如健全和完善相關法律法規，為政府律師制度提供法律保障、探索適宜的組織形式，推進政府律師向專業化規范化發展、深化政府行政體制改革，整合政府法律服務資源等。［6］我們認為，肯定論者提出了很多有建設性的建議，值得肯定，其勾畫了我國政府律師的未來可能前景，而且這種折衷主義的觀點也最有市場。但是筆者認為，這些建議在現實的社會情勢下，是難以實現的。因為政府律師制度存在的問題并非其本身的問題，這些構造上的缺陷其實就是政府律師存在的外圍環境障礙，而它們遠遠超出了司法行政機關的能量范圍之外。要想短期內化解和清除這些障礙，對于政府律師的積極推動者——司法行政機關來說，幾乎是不可能的。它涉及到法律的修訂、政府機構設置的整合、政府法治意識的增強，甚至政治體制改革的推進，這必將是個長期的過程。司法行政機關主導推動下的政府律師制度只能是理想和現實相妥協的產物和能量有限情況下的無奈之舉。當前政府律師在構造上的合法性危機、角色混淆造成的功能紊亂、政府內在支持的乏力、缺乏民眾的足夠認同等因素完全有可能使政府律師制度陷入空洞化的境地。因此，我們基本上傾向于否定論的觀點。

雖然傾向否定論的觀點，但我們并不主張政府在促進律師制度合理化方面的無所作為，更不贊同政府相關責任的放棄。當下政府倡導推行政府律師，希望達到依法行政的目的，雖然也是踐行其責任的體現，但畢竟囿于就事論事，難免會因格局狹小而出現事與愿違的結果。更宏大、更根本的目標應納入政府考慮的視野，這些目標如律師制度的合理化、社會正義的供給、民眾訴求的回應等。考量這些目標的同時，也意味著政府責任的增大和責任承擔方式的改變。在法律服務領域，對政府來說，在社會資源一定的情況下，目前最迫切的責任恐怕不是構建政府律師，而是完善法律援助制度與促進公益律師的發展。限于篇幅和論題，我們謹對公益律師的發展談些粗淺的看法。

公益律師通過免費或低廉的法律服務，為弱勢群體等提供法律幫助，旨在維護社會公益的律師。其與政府律師雖然在一些方面具有某些形式的相似性，但其內涵是不同的。公益律師與專門服務與政府機關維護行政機關利益不同，其更多的是服務于社會弱勢群體，以維護社會公益為導向。之所以提出發展公益律師，我們還有以下的考慮：

首先，從根本目標來看，政府律師與公益律師具有一致性。公益律師通過對弱勢群體的救助，旨在保護社會公共利益實現社會正義。政府律師雖把為政府服務作為第一要務，但其促進依法行政的目標宗旨與現代民主政體下人民當家作主的要求相契合的。不管什么律師，保護人權、實現社會正義的基本價值目標是相同的。

其次，優先發展公益律師可以促進政府律師的發展。個人律師是整個律師制度良性發展的基礎，在個人律師沒有足夠的獨立性和社會地位、具備自己的職業倫理并融入法律職業共同體之前奢談政府律師和公益律師都是沒有意義的。但當私人律師發展到一定程度后，三者的發展又是互動的。在一個政府主導型或趕超型的社會中，為了適應社會的需要，放任律師制度自身發展，以達到合理化結果的做法是不現實的，因此，政府對某一方面的側重或強調便變得十分必要。現在我國侵犯社會公共利益的事件比比皆是，如春節火車票漲價、大規模的環境污染等等，而且其中許多事件就是政府機關沒有盡到自己應有的職責，有的甚至就是政府以公共利益名義而為。如果沒有一個有效的制約機制，怎么能夠遏止地方政府的違法沖動？當然，通過上級行政機關的督察監管能起到一定的抑制作用，但這畢竟是一種內部的監督。現在看來，在中央與地方分稅制的背景下，上級甚至是中央政府對地方政府的影響力也是有限的。外在有力的監督才能真正起到一定的抑制作用，而以保護社會公共利益為目的的公益律師就可以起到這個作用。通過公益律師對政府機關追求自己部門利益、侵害公益的行為予以糾正，讓其承擔違法的后果，才能真正促使其在以后的行政執法中貫徹行政合法性的基本要求。專門服務于政府的政府才能真正體現其價值，獲得自己應有的地位，也才能真正健全地發展。

最后，發展公益律師可以為廣大的弱勢群體提供他們需要的法律幫助。我國政府在法律援助等方面做了很多工作，但由于種種原因，提供的法律服務和法律需求之間缺口依然很大。而為弱勢群體服務，實現公平正義正是公益律師所追求的目標。而且通過為民眾提供及時有用的法律幫助，也是重塑律師形象甚至是法律職業體良性構造的契機。眾所周知，一般民眾對律師行業評價較低，律師的形象就是惟利是圖。公益律師通過無償或低廉地服務社會，可以改變這種評價，使律師真正成為正義的化身。而且這種為社會民眾所服務的公益律師也最容易獲得社會的認同和信任，既受到社會的支持，又能帶動法律職業構造的合理化和提高社會評價，一舉而多得，何不為之？

既然要發展社會公益律師，政府機關從中又能做些什么？我們認為，策略上必須堅持私人推進和政府支持雙管齊下的策略。在國外，公益律師的工作場所一般在獨立的公益律師事務所或公益部。而公益法律服務機構的資金來源主要有三部分，即財團及私人捐助、政府補助及政府合同、法院的律師費用，財團及私人捐助是其第一資金來源。1972年至1975年間，財團及私人捐助占公益法資金的74%，來自政府的資金占22%，來自律師費用的資金占1%。政府提供的持續的大規模的援助是律師進行公益訴訟必不可少的也是根本性的保障。現在我們國家，公益律師的資金來源主要是律師或律師事務所個人支出，財團私人捐助很少，法院的律師費用甚至沒有。看來，我們在鼓勵私人和律師從事公益法律事業的同時，更重要的是強化政府對公益律師事業的支持。我們的政府掌握大量的社會資源，相信它有能力提供支持。具體的方式可以采用補助、租稅誘因、委托公共事務、輔導監督等形式。這些支持方式，不僅可以減輕政府的負擔，還有發展公共政策、提供公共物品、維護良好社會價值、促進積極的公民精神和擴大社會參與之功。［7］因為這些措施多在政府公共政策的調整、執行過程中，法律授權的框架中進行，自然也避免了政府推動公益律師時的合法化性危機問題。在公益律師的工作范圍上，我們認為包括為社會弱勢群體提供免費的法律幫助，從事診所法律教育，為法學院的學生提供實踐法律的機會，處理涉及復雜的公共利益問題，諸如婦女權利、反歧視、憲法權利和環境保護、提起公益訴訟、法律議案的提出等等均可以納入公益律師的工作范圍。□

參考文獻：

［1］嚴軍興.政府律師制度研究［M］.北京：群眾出版社，2002：23.

［2］高志強.廣州公職律師機制的理論探索［J］.中國司法，2005，（6）.

［3］高太紅.我國公職律師制度的經濟學思考［J］.中南民族大學學報，2003，（S2）.

［4］童鐵丁.對公職律師進入職能部門的可行性質疑［EB］.http://www.rednet.com.cn.

［5］嚴軍興.政府律師制度研究［M］.北京：群眾出版社，2002：15.

［6］吳少鷹.我國建構政府律師制度的思路與途徑探究［J］.中國司法，2006，（4）.

［7］張成福，黨秀云.公共管理學［M］.北京：中國人民大學出版社，2001：304.

責任編輯：錢國華