論軟法的要素及其概念

編者按：軟法是新興的法學研究領域，學界對軟法認識尚處在百家爭鳴的階段，無論是理論范式還是實踐運用都處于極度缺乏法治理性指引的狀態。為此，本刊編排了一組有關軟法的研究文章，以研究軟法的基本概念、體系框架、運行機制、分支學科等相關內容。

摘 要：雖然軟法的存在歷史很漫長，但軟法究竟是什么，學界尚未有統一的定論。我們認為，軟法是指由一定人類共同體為了實現共同意志而制定或認可的以保護力為主強制力為輔、主要依靠自律或者社會影響力等內在約束力的方式對人們的行為產生實際效果的一系列行為規則。

關鍵詞：軟法；概念；基本要素；二元結構

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）08/09-0107-04

“軟法”這一概念由來已久，早在20世紀70年代末、80年代初，西方法學界就開始提出了軟法的概念，90年代后“軟法”一詞頻頻見諸于西方國際法的許多著作和論文中。隨著全球化的加快，區域經濟一體化的推進，以及國家治理模式的轉變，國內外學者對軟法的研究日漸增多。迄今為止，對軟法關注最多最早的還是政治學、管理學和社會學，而法學則相對較晚。［1］究竟什么是軟法，學界尚未有統一的定論，本文試圖在對目前學界的軟法概念進行綜述、剖析目前軟法概念的幾種誤區后，給出一個比較科學的軟法定義。

一、軟法概念的理論主張及其基本分析

軟法概念的理論主張主要有三類：

1.泛軟法主義

所謂泛軟法主義，即是將硬法以外的所有規則都指稱為軟法。……