試析商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成

[摘 要]商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。侵犯商業(yè)秘密權(quán)的構(gòu)成要件主要有：侵權(quán)主體或是商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭對手或是負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人；侵害客體既包括商業(yè)秘密權(quán)又包括公平有序的社會(huì)競爭秩序；侵權(quán)行為在客觀上表現(xiàn)為行為人采取了不正當(dāng)?shù)氖侄危辉谥饔^上過錯(cuò)或無過錯(cuò)在不同情形下均可構(gòu)成侵權(quán)。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密；侵權(quán)；構(gòu)成要件

[中圖分類號(hào)]D912.290.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1002-7408(2008)08-0095-03

一、我國商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀以及問題的提出

隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，商業(yè)秘密作為一項(xiàng)特殊的無形財(cái)產(chǎn)，不僅能夠?yàn)闄?quán)利人帶來實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，而且還能提升企業(yè)的競爭優(yōu)勢，因此商業(yè)秘密已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)進(jìn)行市場競爭的重要武器和工具。在商業(yè)秘密的性質(zhì)認(rèn)定上。從20世紀(jì)50年代以來，各國以及國際公約普遍接受了“產(chǎn)權(quán)理論”，即將商業(yè)秘密視為某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)或某種無形產(chǎn)權(quán)，紛紛制定法律給予其產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，例如美國1978年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、英國1981年的《保護(hù)秘密權(quán)利法草案》，包括2001年對我國生效的WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等等。

然而，我國至今仍然沒有一部專門的商業(yè)秘密法，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)僅僅散見于幾部單行法以及相關(guān)部門規(guī)章和司法解釋之中：1993年的《反不正當(dāng)競爭法》在第十條規(guī)定了商業(yè)秘密的概念以及侵犯商業(yè)秘密權(quán)的四種行為；1995年的《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》用十二個(gè)條款重述了商業(yè)秘密的概念，并從行政管理的角度列舉了幾種保護(hù)商業(yè)秘密的禁止行為和行政責(zé)任；1999年的《合同法》第四十三條規(guī)定了合同雙方當(dāng)事人的保密義務(wù)以及違約責(zé)任；2007年實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條到第十七條用了八個(gè)條款對商業(yè)秘密以及保密措施等進(jìn)行了重新界定；2008年生效的《勞動(dòng)合同法》第二十三條規(guī)定了用人單位與勞動(dòng)者之間可以通過勞動(dòng)合同中的保密條款和競業(yè)限制條款來保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密。

正因?yàn)槲覈鴮ι虡I(yè)秘密權(quán)的保護(hù)缺乏完整性和系統(tǒng)性，導(dǎo)致在對商業(yè)秘密的范圍界定和侵權(quán)認(rèn)定上存在空白點(diǎn)和不同的認(rèn)識(shí)，筆者擬就此問題結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)法律以及國際公約的規(guī)定進(jìn)行探討和分析。

二、商業(yè)秘密的基本特征

對于商業(yè)秘密的具體內(nèi)涵，各國認(rèn)識(shí)不一，美國《商業(yè)秘密法》第1條第4款將商業(yè)秘密定義為信息，并認(rèn)為其構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括秘密性、新穎性、價(jià)值性和采取保密措施等四個(gè)要件。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第7節(jié)第39條指出了構(gòu)成商業(yè)秘密的三個(gè)條件：一是在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的；二是因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值；三是合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。

我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中指出該技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等內(nèi)容。我國以上法律、法規(guī)的規(guī)定針對的是商業(yè)秘密的內(nèi)涵和范圍，并未詳細(xì)解析商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，結(jié)合國外以及公約的相關(guān)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件：

(一)秘密性。這是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征，它包含兩方面的含義，一是該信息“不為公眾所知悉”，即該信息不屬于公知、公用領(lǐng)域內(nèi)的信息，按照我國工商行政管理局的解釋是指：該信息不能從公開渠道直接獲得；二是新穎性，是指該信息未被通常涉及該信息有關(guān)范圍人員普遍所知或者容易獲得，具有非顯而易見性。即在較長的時(shí)間內(nèi)不會(huì)被該行業(yè)的一般專業(yè)人員所總結(jié)與研究而獲悉，并未在持有人以外的同行業(yè)中廣泛應(yīng)用，這是對商業(yè)秘密質(zhì)量上的要求，當(dāng)然該新穎性的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于專利法上的新穎性的“全國或世界范圍內(nèi)獨(dú)一無二”的要求。

至于該信息是否具有秘密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國最高人民法院的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定應(yīng)考慮以下五個(gè)要素：一是該信息是否在國內(nèi)外公開出版物中有記載；二是該信息是否通過在國內(nèi)的使用而公開；三是該信息是否通過公開的報(bào)告會(huì)、交談、展覽等方式而公開；四是該信息是否為所涉信息范圍內(nèi)的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；五是獲得該信息的難易程度，包括信息持有人獲得或者產(chǎn)生該信息所付出的努力和代價(jià)。

(二)實(shí)用性。商業(yè)秘密的實(shí)用性包括現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性和潛在的實(shí)用性兩種情況，是指該信息是完整的、可確定的，并可以在生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)用，具有可實(shí)施性，即商業(yè)秘密不是單純的一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或構(gòu)想，而是一種可以具體實(shí)施的技術(shù)或經(jīng)營方案。這就將商業(yè)秘密與那些零散的、抽象的、不確定的信息或概念性的東西區(qū)分開來，也就避免了對商業(yè)秘密保護(hù)的無限制擴(kuò)大。而且，之所以對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)就是因?yàn)樵撔畔⒛軌驊?yīng)用到生產(chǎn)經(jīng)營中，為企業(yè)的發(fā)展和競爭起到關(guān)鍵的作用，如果作為一系列信息完全無法在實(shí)際生活、生產(chǎn)中應(yīng)用(包括將來的應(yīng)用)，那么它也就失去了加以保護(hù)的必要性，因此要求商業(yè)秘密有實(shí)用性是與法律設(shè)定的初衷相契合的。

(三)經(jīng)濟(jì)價(jià)值性。是指該經(jīng)營信息或技術(shù)信息能夠給商業(yè)秘密的持有人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性是緊密相連的，價(jià)值性是實(shí)用性的基礎(chǔ)，實(shí)用性是價(jià)值性的體現(xiàn)。

(四)管理性或保密性。這一特征要求商業(yè)秘密的持有人對該信息采取合理的保密措施。保密性可以說是秘密性的延伸，即商業(yè)秘密不僅要求該信息客觀上是處于秘密的狀態(tài)，同時(shí)還要求持有者主觀上認(rèn)為它是秘密并且將其作為秘密加以對待，具體表現(xiàn)就是采取一定的措施對其進(jìn)行管理和保密。而如何認(rèn)定該信息已具備了保密性，各種觀點(diǎn)不一，我國《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中簡單列舉了保密性的體現(xiàn)：包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理保密措施。而最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第11條對于保密措施作出了更為具體的規(guī)定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：一是限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；二是對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；三是在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；四是對于涉密信息采用密碼或者代碼等；五是簽訂保密協(xié)議；六是對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；七是確保信息秘密的其他合理措施。

筆者認(rèn)為商業(yè)秘密的保密性應(yīng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是秘密的持有人明確化劃定了作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍。該點(diǎn)體現(xiàn)在《TRIPS協(xié)議》中為：“該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合。”因?yàn)椋绻B秘密的持有人都無法明確受保護(hù)信息的范圍，又如何要求他人對其進(jìn)行保護(hù)呢?二是制定相應(yīng)的保密制度或以其他方式使他人知曉或識(shí)別其掌握或接觸的信息是應(yīng)當(dāng)保密的信息。例如單位內(nèi)部的規(guī)章制度、與員工簽定的保密協(xié)議等等。至于是否應(yīng)當(dāng)采取一些物理性的防范措施，筆者認(rèn)為沒有必要，因?yàn)槲锢泶胧┑牟扇?biāo)準(zhǔn)高低不一，針對不同的侵權(quán)人物理措施的作用也是不盡相同的，例如電腦加密，對于一般的人可以起到保密作用，但是對于電腦高手或該方面的技術(shù)人員則完全沒有作用，這會(huì)在實(shí)際認(rèn)定中引起混亂。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成

商業(yè)秘密權(quán)是商業(yè)秘密的權(quán)利人依法享有的對商業(yè)秘密的支配權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利不同于專利、商標(biāo)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它的取得不需國家專門機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)，同時(shí)其保密性也決定了無法通過登記的方式加以公示，并且法律允許多個(gè)權(quán)利主體對同一商業(yè)秘密享有各自獨(dú)立的所有權(quán)。因此法律特別要求權(quán)利人對該項(xiàng)權(quán)利的取得方式必須合法，而一旦行為人在客觀上采取了不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了他人所擁有的商業(yè)秘密則構(gòu)成了對該商業(yè)秘密權(quán)的侵犯。而對于什么是侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為，各國一般是以列舉的方式加以規(guī)定，例如美國1978年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一條就規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為包括：“1、某人明知或應(yīng)知他人所持有的商業(yè)秘密為不正當(dāng)取得仍予接受。2、下述人員未經(jīng)明示或默示同意而泄露或使用他人的商業(yè)秘密：(1)使用不當(dāng)方法獲取商業(yè)秘密知識(shí)的人；(2)某人在泄露或使用商業(yè)秘密時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道：(A)該商業(yè)秘密源自或經(jīng)他人使用不當(dāng)方法取得，(B)該商業(yè)秘密應(yīng)予保密或限制使用，(C)該商業(yè)秘密源自或經(jīng)他人取得，該他人對商業(yè)秘密持有人負(fù)有保密或限制使用的請求救濟(jì)的責(zé)任；(3)某人在位置發(fā)生實(shí)質(zhì)改變之前，知道或應(yīng)當(dāng)知道其偶然或過失獲知的知識(shí)是一項(xiàng)商業(yè)秘密。”

我國對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定分為兩大類，分別是經(jīng)營者的侵權(quán)行為和勞動(dòng)者的侵權(quán)行為。經(jīng)營者侵權(quán)行為的規(guī)定見于《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的四種行為：一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；三是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。四是第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。勞動(dòng)者的侵權(quán)行為規(guī)定比較模糊，只在《勞動(dòng)合同法》23條籠統(tǒng)規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。以上兩種規(guī)定對于侵犯商業(yè)秘密權(quán)的構(gòu)成要件均未明確，這就造成在司法實(shí)踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認(rèn)定上的困難。筆者立足于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的法律理論基礎(chǔ)，結(jié)合各國以及公約對該行為的相關(guān)法律規(guī)定和我國的實(shí)際情況，認(rèn)為商業(yè)秘密的侵權(quán)行為一般應(yīng)當(dāng)包括以下構(gòu)成要件：

(一)侵權(quán)的主體要件。侵犯商業(yè)秘密的主體一般應(yīng)包括兩類：一是具有經(jīng)營性質(zhì)的自然人、法人和其他社會(huì)組織。之所以將其定性為具有“經(jīng)營性質(zhì)”，主要是因?yàn)槲覈鴮ι虡I(yè)秘密的保護(hù)主要見于《反不正當(dāng)競爭法》，而該法主要調(diào)整經(jīng)營者之間的法律關(guān)系；二是負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人，保護(hù)依據(jù)主要見于《合同法》、《勞動(dòng)合同法》，包括技術(shù)合同的受讓方、業(yè)務(wù)關(guān)系人以及能夠接觸該秘密的本單位職工，即勞動(dòng)者等等。

(二)侵權(quán)的客體要件。商業(yè)秘密的侵權(quán)行為侵害的客體包括權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)和公平有序的社會(huì)競爭秩序。商業(yè)秘密權(quán)可以從積極和消極兩個(gè)方面進(jìn)行理解：積極性權(quán)利是指商業(yè)秘密權(quán)人有權(quán)自由使用其商業(yè)秘密或許可他人使用或轉(zhuǎn)讓其商業(yè)秘密；消極性的權(quán)利是指商業(yè)秘密權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可竊取、披露或營業(yè)性利用其商業(yè)秘密。也就是說侵權(quán)人直接侵犯的對象是權(quán)利人所合法擁有的商業(yè)秘密，關(guān)于商業(yè)秘密的內(nèi)涵和構(gòu)成在上文中筆者已經(jīng)祥述，此處不再重復(fù)。

除此之外，針對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為還是一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，對市場經(jīng)濟(jì)所要求的公平競爭秩序造成了嚴(yán)重的損害，因此，該侵權(quán)行為不僅侵犯他人在私法上的權(quán)利，而且侵害了公法所維護(hù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，這也正是很多國家將該侵權(quán)行為適用《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)范的原因之所在。

(三)侵權(quán)的客觀要件。因?yàn)榍謾?quán)的主體有兩類，因此在客觀上的表現(xiàn)也有不同。對于負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人，其侵權(quán)的主要表現(xiàn)為向第三方泄漏、自己使用或允許他人使用其正當(dāng)知悉的秘密信息；而對于具有經(jīng)營性質(zhì)的自然人、法人和其他社會(huì)組織，其侵權(quán)行為在客觀上主要表現(xiàn)為通過不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǐ@取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

此處的關(guān)鍵問題是“何謂不正當(dāng)手段”，美國1970年在其著名的“杜邦公司案”中指出：“如果沒有耗費(fèi)獨(dú)立發(fā)現(xiàn)某制造工藝的知識(shí)所必須的時(shí)間和資金而獲得了該知識(shí)，那么所采取的手段一定是不正當(dāng)?shù)模窃撝R(shí)所有人自愿泄露或失于未采取合理的保密措施。”對于不正當(dāng)手段的范圍，各國多用列舉的方式，例如日本《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)定了盜竊、欺詐、脅迫等手段，我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條也規(guī)定了四種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。4、第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。但是要想窮盡所有的不正當(dāng)手段是不可能的，因而有些國家又規(guī)定了“正當(dāng)手段”的范圍，包括：獨(dú)立研發(fā)、反向工程、合法受讓等方式。

我國最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》在12條和13條中就規(guī)定了對“合法手段”獲得商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)，這種對侵權(quán)行為的抗辯主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1、通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密行為。此處所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。2、客戶基于對職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。

而在實(shí)踐中要想證明行為人采取了“不正當(dāng)手段”有時(shí)比較困難，此時(shí)司法機(jī)關(guān)多采用“相似加接觸證據(jù)”的理論，即只要證明行為人獲取的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密具有實(shí)質(zhì)上的相同或相似性，且行為人存在獲取該商業(yè)秘密的條件即可。這一點(diǎn)也反應(yīng)在我國《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第4款中：權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。而我國最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中要求原告應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，這一規(guī)定無疑加重了權(quán)利人的舉證責(zé)任，對侵犯商業(yè)秘密權(quán)的認(rèn)定增加了困難。

(四)侵權(quán)的主觀要件。構(gòu)成對商業(yè)秘密權(quán)的侵犯，一般要求行為人在主觀上存在故意或過失的心理狀態(tài)，即采用過錯(cuò)責(zé)任原則。尤其是對于以盜竊、利誘、脅迫等方法獲取商業(yè)秘密，要求行為人主觀上必須是故意；而對于負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人，即違反權(quán)利人的保密要求，披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為，無論行為人主觀上是故意亦或過失，均可構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槲覈逗贤ā分袑τ谶`約行為的認(rèn)定采用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。

四、結(jié)語

在當(dāng)今的信息化社會(huì)，對商業(yè)秘密的保護(hù)涉及到對企業(yè)創(chuàng)新能力的推動(dòng)和促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，隨著現(xiàn)代高科技技術(shù)的運(yùn)用，侵犯商業(yè)秘密的行為也由最初的不自覺狀態(tài)發(fā)展到自覺狀態(tài)，并呈現(xiàn)出職業(yè)化和手段隱蔽性以及破壞力較大等特點(diǎn)和發(fā)展趨勢，嚴(yán)重破壞了公平有序的市場競爭環(huán)境。因此我國應(yīng)當(dāng)盡快完善對商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定，制定一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法。

[責(zé)任編輯：崔 穎]