和諧訴訟模式的司法能動性探索

[摘 要]司法的中立性、被動性和消極性是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提和基礎(chǔ)。但是過分強(qiáng)調(diào)司法的被動性、消極性，而弱化司法的能動性，將會導(dǎo)致機(jī)械司法、司法低能、弱化服務(wù)意識現(xiàn)象，不利于實(shí)現(xiàn)真正的司法正義。只有為被動性的司法權(quán)力注入一定的能動性，增強(qiáng)其活力，司法功能才會有效發(fā)揮。

[關(guān)鍵詞]司法權(quán)的被動性；司法能動性；和諧訴訟模式

[中圖分類號]D925.04 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-7408(2008)08-0089-03

司法權(quán)的被動性是保持司法中立性、公正性的制度設(shè)計(jì)，但司法的目的是定紛止?fàn)帲纬膳c維護(hù)和諧秩序，消極司法的態(tài)度已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求，一味強(qiáng)調(diào)司法被動性將會遏制司法權(quán)力效能的正常發(fā)揮。我們應(yīng)客觀認(rèn)識司法被動性的局限，尋找司法能動理論的科學(xué)依據(jù)，為被動性的司法權(quán)力注入一定活力，確保司法權(quán)力功能的有效發(fā)揮。

一、司法權(quán)的被動性是司法的本性

司法權(quán)是一種消極性權(quán)力。司法權(quán)的被動性指司法權(quán)在行使過程中，只能根據(jù)當(dāng)事人的訴請中立地進(jìn)行裁判。司法權(quán)的被動性要求法院的所有司法活動只能在當(dāng)事人提出申請以后才能進(jìn)行，不應(yīng)該主動出擊，而應(yīng)被動地等待，即實(shí)行不告不理原則。沒有當(dāng)事者的起訴、上訴或者申訴，法院不會主動受理任何一起案件，也不能擅自變更當(dāng)事人的訴請內(nèi)容。 法國學(xué)者托克維爾指出：“從性質(zhì)來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正；讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌。”

司法權(quán)的被動性的制度設(shè)計(jì)價(jià)值在于三點(diǎn)：一是防止法官先入為主，確保裁判公正。司法權(quán)的被動性決定了法官必須處于一種超然的中立的狀態(tài)，不偏不倚，以中間人的身份對案件做出公正、客觀的裁判。如果法官主動地啟動裁判程序，或者主動將當(dāng)事人沒有請求的某一事項(xiàng)納入司法裁判的范圍，必然使法官喪失居中裁判的立場，先入為主。對未請求司法救濟(jì)、未經(jīng)法定程序?qū)徖淼氖马?xiàng)，裁判者已有了自己的判斷和價(jià)值取向，裁判結(jié)果何以公正?二是防止審判權(quán)的專橫擅斷。審判權(quán)的行使必須以訴權(quán)的行使為前提和依據(jù)，沒有當(dāng)事人的“告訴”，法院無從受理、審理和做出判決。一旦審判權(quán)偏離了被動性質(zhì)，變被動為主動，對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行干預(yù)，就會對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，同時(shí)也有損司法權(quán)威。特別是在強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的今天，如何約束司法專橫、避免司法權(quán)過度膨脹，是必須解決的問題。三是有利于雙方當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則。而司法權(quán)的被動性是貫徹這一基本原則的內(nèi)在要求。要保證訴訟的公正，必須保障當(dāng)事人雙方對抗的公正，而司法權(quán)的被動性，是雙方當(dāng)事人平等地在訴訟中進(jìn)行攻擊和防御的重要保障。如果司法權(quán)喪失被動立場，主動地對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)，必然破壞當(dāng)事人雙方訴訟地位的平等性。并且“司法權(quán)的被動性在程序上給予了雙方當(dāng)事人同等的關(guān)懷和尊重，為雙方平等地參與司法裁判過程，使雙方能夠?qū)ε袥Q結(jié)果形成一種源自內(nèi)心的認(rèn)同、信任和尊重，從而提高司法公信力”。

二、司法能動性是對司法權(quán)被動性局限的克服和彌補(bǔ)

司法的中立性、被動性和消極性是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提和基礎(chǔ)。但是過分強(qiáng)調(diào)司法的被動性、消極性，弱化司法的能動性，必然會形成機(jī)械司法、司法低能、弱化服務(wù)意識現(xiàn)象，不利于實(shí)現(xiàn)真正的司法正義。司法能動性一方面強(qiáng)調(diào)法院在司法過程中，除了考慮法律規(guī)則以外，還要考慮具體案件事實(shí)、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素，創(chuàng)造性地適用法律，理性地做出判斷，從而適應(yīng)并推動社會的發(fā)展；另一方面強(qiáng)調(diào)法院訴訟內(nèi)外的幫助和服務(wù)。司法能動性能夠克服并彌補(bǔ)司法權(quán)被動性的缺陷。

(一)法律許可范圍的創(chuàng)造性司法能彌補(bǔ)機(jī)械性司法的缺憾

司法能動性是以實(shí)踐的法律方法追求法律的真理性價(jià)值，在法律的授權(quán)范圍內(nèi)創(chuàng)造性司法。因?yàn)椤胺尚问街髁x容易導(dǎo)致孤立、機(jī)械地理解法律，漠視條文背后的規(guī)范價(jià)值與意義。超越法律形式主義的進(jìn)路就是要在司法實(shí)踐中能動地理解法律。司法能動主義更貼近正義，不拘泥于條文和立法意圖……”。立法確保司法有法可依，司法是實(shí)踐法律、檢驗(yàn)法律并發(fā)展法律的過程。“從法官在疑難個(gè)案中把握法律、解釋法律，甚至超越法律條文制約的現(xiàn)實(shí)角度看，法官在為特定的當(dāng)事人群體說法、造法，權(quán)力的性質(zhì)具有創(chuàng)制的特征；而從法官說法的社會影響力和社會認(rèn)同程度考察，法官充其量只是在為立法準(zhǔn)備資料和經(jīng)驗(yàn)。可見，同一種現(xiàn)象，從不同的視角切入，結(jié)論會是多么不同，這其中必定混雜有立法者對法官能動力量的主觀期待”。法律不是抽象的一紙空文，而是具體的，是“法律人在法律運(yùn)用的時(shí)候，必須實(shí)現(xiàn)機(jī)械的法律條文與具體的法律實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。而法律人的主觀能動性恰恰為此結(jié)合提供了天然的‘潤滑劑’，使得法律人在法條與實(shí)踐之間的目光往返更加的自如、順暢”。朱蘇力教授說，“在法律沒有規(guī)定的地方，一個(gè)理想的法官可能根據(jù)習(xí)慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗(yàn)作出實(shí)踐理性的判斷，補(bǔ)充那些空白；在法律不明確的地方，他／她會以實(shí)踐的智慧加以補(bǔ)充，使之豐富和細(xì)致；在法律有沖突的地方，選擇他／她認(rèn)為結(jié)果會更好或者更言之有理的法律；在法律的語言具有彈性、涵蓋性、意義增生性的情況下(而這是不可避免的)，追求一種更為合理的法律解釋。”

(二)適當(dāng)強(qiáng)化司法職權(quán)，能提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本

現(xiàn)代社會對糾紛解決機(jī)制的效益性提出了更高要求，人們在反復(fù)思考糾紛解決方式與糾紛的相適應(yīng)性問題和訴訟效率問題，因?yàn)椋爆崱⑷唛L、拖延的訴訟程序無論是對于法院還是當(dāng)事人，都是一種沉重的負(fù)擔(dān)，尤其是當(dāng)事人主義模式下的英美法系國家最為明顯。正如最高法院副院長黃松有指出：“當(dāng)事人主義訴訟模式將訴訟活動的主導(dǎo)權(quán)完全賦予雙方當(dāng)事人，法官只是消極、被動的裁判者。當(dāng)事人為了在訴訟過程中贏得對自己有利的裁判結(jié)果，往往濫用處分權(quán)利，隨意采取拖延的戰(zhàn)略以延緩訴訟程序的進(jìn)行，通過長時(shí)間的訴訟折磨從經(jīng)濟(jì)上拖垮對方。這樣一來，有的訴訟程序比當(dāng)事人存活的時(shí)間還要長，案件的審理期限變得永無休止，裁判結(jié)果離案件事實(shí)真相也相差甚遠(yuǎn)。其結(jié)局就是更高的成本、更長的時(shí)間、更大的浪費(fèi)以及更加難以預(yù)見的訴訟結(jié)果。當(dāng)事人主義訴訟模式追求的是訴訟和程序正義，而忽視了案件的實(shí)質(zhì)正義。這不僅損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且動搖社會公眾對司法程序的信心。”從20世紀(jì)60年代開始，全球范圍內(nèi)普遍出現(xiàn)了案件積壓和訴訟拖延現(xiàn)象，各國都在努力尋求解決的辦法，包括強(qiáng)化非訴訟糾紛解決機(jī)制，擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，強(qiáng)化法官的職權(quán)作用等等。例如，英國的民事司法制度中存在的過度的當(dāng)事人對抗主義，造成訴訟程序的過分繁瑣、拖延與耗費(fèi)，為此，自1999年開始英國進(jìn)行民事司法改革，改革的根本途徑是把案件的控制權(quán)從當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到法官手中，這就需要加強(qiáng)法官對案件的管理。當(dāng)事人的對抗性訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施，法官對訴訟的有效控制成了提高訴訟效率的重要手段。美國的訴訟程序中也存在強(qiáng)化法官在訴訟中作用的趨勢。美國許多法院在上個(gè)世紀(jì)80年代都加強(qiáng)了法院的積極介入和法院對審理進(jìn)程的監(jiān)督，建立流程管理、減少訴訟拖延是20世紀(jì)美國法院改革的主要目標(biāo)之一。重視和發(fā)揮法官在訴訟程序中的作用，與司法被動性并不矛盾，是以尊重和維護(hù)司法被動性為前提的。法官職權(quán)的適當(dāng)強(qiáng)化是避免過分強(qiáng)調(diào)司法被動性，而讓當(dāng)事人主宰訴訟程序以致造成無謂的時(shí)間和金錢的浪費(fèi)，這對于提高訴訟效率，減輕訴訟成本，及時(shí)解紛止?fàn)帲S護(hù)司法權(quán)威具有重要意義。

(三)能動性司法能強(qiáng)化司法的服務(wù)意識

主動服務(wù)是司法能動的應(yīng)有之義，也是司法能動的直接體現(xiàn)。積極主動地開展司法服務(wù)，不但能向社會輸送法制意識和法律知識，促進(jìn)普法工作，而且能提高訴訟效率，降低訴訟成本，節(jié)約司法資源。當(dāng)然，主動服務(wù)必須以尊重和維護(hù)司法被動性為前提。主動服務(wù)的內(nèi)容和宗旨有以下三個(gè)方面：

1 訴前的指導(dǎo)和宣傳，提高群眾自我解決矛盾和糾紛的能力。人民法院不能僅把工作限于訴訟案件的審理上，而應(yīng)陣地前移，擴(kuò)大服務(wù)范圍。包括：加強(qiáng)法制宣傳，開展義務(wù)普法、“送法下鄉(xiāng)”活動，努力提高人民群眾的法制意識和法律水平，增強(qiáng)其依法辦事能力；主動融入社會大調(diào)解機(jī)制，努力排解社會發(fā)展過程產(chǎn)生的各種矛盾和糾紛，消化各種可能引發(fā)矛盾和糾紛的隱患和因素；積極參謀地方黨委政府重大決策，提高黨委政府依法決策、依法執(zhí)政能力。

2 訴訟過程中的組織和服務(wù)，幫助當(dāng)事人順利完成各項(xiàng)訴訟活動，及時(shí)從糾紛中解放出來。審理案件過程中，法官要組織指揮整個(gè)審判工作，保證審理的質(zhì)量與效率。作為法律的先知者。法官要充分行使釋明權(quán)，把它視為自己一項(xiàng)神圣的職責(zé)，幫助當(dāng)事人正確主張權(quán)利，積極提供證據(jù)，保證訴訟的經(jīng)濟(jì)高效。對于弱勢群眾，在不違反法律的前提下，應(yīng)積極開展職權(quán)取證，彌補(bǔ)他們?nèi)∽C能力上的不足，使他們打得贏官司，實(shí)現(xiàn)應(yīng)得的正義。為了提高司法的社會認(rèn)同，人民法院應(yīng)對傳統(tǒng)的道德習(xí)慣給予合理的尊重。在堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦事，保證法律規(guī)則實(shí)現(xiàn)的前提下，盡力使裁判符合公認(rèn)的道德和習(xí)慣，滿足熟人社會的特殊要求。裁判過程中，要保持司法的開放性。法官判案不能僅憑自己個(gè)人的好惡，必須考慮社會輿論、社會主流的價(jià)值觀和公共政策，使裁判結(jié)果更接近公眾的期望，從而獲得更多的社會認(rèn)同。在裁判案件時(shí)，要注重社會知識和經(jīng)驗(yàn)的利用。在現(xiàn)存的法定證據(jù)制度下，各種證據(jù)的證明力及證據(jù)收集到何種程度才可認(rèn)定案件事實(shí)，均由法律預(yù)先作出明文規(guī)定，使得案件事實(shí)認(rèn)定過于機(jī)械，往往與客觀真實(shí)有出入，不能受到公眾的認(rèn)可。利用經(jīng)驗(yàn)法則，即利用常識、常規(guī)、常情、常理，來分析判斷證據(jù)的真?zhèn)魏蛢r(jià)值，能幫助盡快做出合乎情理的事實(shí)認(rèn)定。訴訟調(diào)解可以綜合利用法律規(guī)則與道德習(xí)慣的糾紛化解作用，是解決農(nóng)村、特別是經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)農(nóng)村民事案件的理想方法，廣大農(nóng)民很希望自己的權(quán)利在互不傷害感情的環(huán)境下得到保護(hù)和救濟(jì)。人民法院的法官應(yīng)加強(qiáng)審理過程中勸解、引導(dǎo)和宣傳教育工作，力促當(dāng)事人和解結(jié)案，友好地解決糾紛。巡回審理是訴訟過程中司法能動的最集中體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)效益和社會效益共贏的有效途徑。開展巡回審理，將糾紛解決在當(dāng)事人的家門口，不耗當(dāng)事人旅差費(fèi)，不誤農(nóng)時(shí)，降低當(dāng)事人訴訟成本；送法上門，主動服務(wù)，群眾在參與和見證庭審過程中，感受司法的公正和溫暖，增強(qiáng)對司法的信心，提高對裁判結(jié)果的認(rèn)同。

3 訴訟結(jié)束后的關(guān)心和幫助，使訴訟產(chǎn)生更好的社會效果。人民法院不能把送達(dá)完裁判文書視為工作的全部完成，而是要延伸服務(wù)空間，將司法能動落實(shí)到案件審結(jié)后的相關(guān)服務(wù)和幫助上，盡量減少訴訟給當(dāng)事人和群眾帶來的負(fù)作用，盡力消弭引發(fā)訴訟的普遍性因素。當(dāng)事人為訴訟支付了成本，犧牲了感情，有時(shí)造成生活的困難。人民法庭可以開展必要的回訪，幫助他們解決關(guān)系判決的實(shí)際問題，比如戶口轉(zhuǎn)移、證照過戶等，可以請求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村組集體給予生活困難的當(dāng)事人一定的照顧。對于審理中發(fā)現(xiàn)帶有共性的問題，應(yīng)該及時(shí)發(fā)送司法建議，便于有關(guān)部門采取相應(yīng)措施加以解決或完善。

三、主張“協(xié)同”主義，建立和諧訴訟模式

協(xié)同主義是指在民事訴訟中不絕對強(qiáng)調(diào)辯論主義，由法官和當(dāng)事人協(xié)同完成訴訟資料的搜集，以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。即原則上由當(dāng)事人提出事實(shí)主張及訴訟資料，在必要的情況下法官則依據(jù)職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。司法制度要以人為本，司法機(jī)關(guān)要以“為當(dāng)事人服務(wù)”為出發(fā)點(diǎn)。尤其在當(dāng)前我國社會發(fā)展不平衡、老百姓法律素質(zhì)普遍不高，社會法律服務(wù)和法律援助體系不健全的現(xiàn)實(shí)情況下，老百姓程序和證據(jù)意識不強(qiáng)、訴訟能力較弱、法制觀念淡薄，往往注重追求情理公正和實(shí)質(zhì)正義，這就要求法官在司法過程中務(wù)必注重司法被動性與司法能動性的協(xié)調(diào)一致，積極協(xié)助當(dāng)事人完成相應(yīng)的訴訟活動。司法能動性的基本目標(biāo)在于“糾紛得以解決，秩序得以構(gòu)建，和諧得以體現(xiàn)”。

和諧主義訴訟模式下， 法官在訴訟中不再被動和消極，與當(dāng)事人之間形成了一種互動或協(xié)動關(guān)系。其結(jié)果是，民事訴訟不再是過去那種由當(dāng)事人支配和主導(dǎo)的作業(yè)體制，而是一種依靠法院指揮和輔助形成的“作業(yè)共同體”。法院和當(dāng)事人之間以及雙方當(dāng)事人相互‘之間的自主對話與交流、充分協(xié)商與溝通，是和諧主義訴訟模式運(yùn)作的基本機(jī)制。法院在有限職權(quán)范圍內(nèi)的調(diào)查證據(jù)制度是和諧主義訴訟模式的一項(xiàng)重要制度。之所以需要確立這樣一項(xiàng)制度，主要是因?yàn)椋僧?dāng)事人提供裁判所需要的訴訟資料雖然能夠增強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟主體地位，在一定程度上實(shí)現(xiàn)案件信息的最大化，但在有些情況下，當(dāng)事人因種種原因無法向法院提供訴訟資料，如果完全將這些訴訟資料排除在裁判之外，可能導(dǎo)致不公正的裁判結(jié)果。因此，在必要的條件下，法院應(yīng)當(dāng)享有調(diào)查證據(jù)的職權(quán)，為當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膮f(xié)助，保障當(dāng)事人真正平等地享受司法正義。按照職權(quán)調(diào)查證據(jù)制度，法院有權(quán)向當(dāng)事人和其他持有證據(jù)的人收集調(diào)查有關(guān)證據(jù)，當(dāng)事人和其他人也有義務(wù)接受法官的調(diào)查。法院有義務(wù)通過調(diào)查查明當(dāng)事人陳述的事實(shí)和主張的真實(shí)性。另外，釋明制度是現(xiàn)代民事訴訟法上的一項(xiàng)重要制度，作為妥善化解社會糾紛機(jī)制的和諧主義訴訟模式同樣離不開這一制度。闡明權(quán)是實(shí)現(xiàn)訴訟主體之間，特別是法院和當(dāng)事人之間溝通的有效方式，從而促成協(xié)同關(guān)系和公平正義的實(shí)現(xiàn)。闡明權(quán)的使用有助于幫助處于弱勢的當(dāng)事人，使其避免因欠缺法律知識而蒙受訴訟上的不利；有助于保障當(dāng)事人依法聽審的權(quán)利，使法院能夠切實(shí)協(xié)助當(dāng)事人確定審判范圍，促進(jìn)訴訟糾紛一次性解決，防止訴訟的突襲，促進(jìn)集中審理、提高司法效率。

[責(zé)任編輯：秦玉珍]