廣告侵權(quán)的誘因分析

近年來(lái)，廣告引發(fā)的虛假侵權(quán)、名譽(yù)侵權(quán)、肖像侵權(quán)、隱私侵權(quán)等廣告侵權(quán)行為層出不窮，已經(jīng)成為目前全社會(huì)普遍關(guān)注的一個(gè)較新鮮的話題。

何為廣告侵權(quán)？筆者認(rèn)為，廣告侵權(quán)是指廣告經(jīng)營(yíng)者利用廣告媒介以故意捏造事實(shí)強(qiáng)制向受眾傳播內(nèi)容違法的廣告或者在廣告執(zhí)行時(shí)涉嫌違背有關(guān)法律法規(guī)，從而侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益和法人的合法權(quán)益的行為所引起的侵權(quán)糾紛。廣告侵權(quán)糾紛分為刑事犯罪行為引起的糾紛和民事違法行為引起的糾紛。后者主要是指侵害著作權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等。在鋪天蓋地的廣告中，存在著多種多樣的侵權(quán)行為。下面對(duì)常見(jiàn)的廣告侵權(quán)誘因進(jìn)行一些分析。

虛假?gòu)V告誘發(fā)的侵權(quán)

廣告在現(xiàn)代商品社會(huì)中，既是商品或服務(wù)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行促銷的重要手段，也是廣大消費(fèi)者、用戶進(jìn)行商品或服務(wù)選擇的重要依據(jù)。因此，要求廣告的內(nèi)容必須真實(shí)、健康、清晰、明白，不允許用任何弄虛作假的形式來(lái)蒙蔽或者欺騙用戶和消費(fèi)者。

但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，為了追求商業(yè)利潤(rùn)，經(jīng)營(yíng)者在廣告中對(duì)其商品或服務(wù)進(jìn)行不實(shí)宣傳以及經(jīng)營(yíng)虛假?gòu)V告的事件屢有發(fā)生。所謂虛假?gòu)V告，就是指廣告內(nèi)容是虛假的或者是容易引人誤解的。這種虛假?gòu)V告要么是商品宣傳的內(nèi)容與商品的客觀事實(shí)不符，要么是使受宣傳影響的人對(duì)商品的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其購(gòu)買決策。虛假?gòu)V告的主要表現(xiàn)形式有：①事實(shí)虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務(wù)的信息本身是不存在的。②品質(zhì)虛假，即廣告宣傳的商品或者服務(wù)并未達(dá)到廣告中所說(shuō)的質(zhì)量或者技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。③功能虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務(wù)并不具備廣告中所宣傳的功能或服務(wù)內(nèi)容。④價(jià)格虛假，即消費(fèi)者購(gòu)買商品或者服務(wù)所支付的貨幣與廣告所宣傳的商品或者服務(wù)的價(jià)格不符。⑤論據(jù)虛假，即廣告假借他人的言論或者采用其他帶有欺騙性的證據(jù)宣傳商品的質(zhì)量、功能等。許多虛假?gòu)V告故意制造謊言、弄虛作假以牟取非法利益。⑥媒體數(shù)據(jù)虛假，即媒體夸大發(fā)行量、收視率，統(tǒng)計(jì)資料虛假，以此招攬生意，欺騙廣告客戶，這也是媒體廣告侵權(quán)的一個(gè)重要誘因。

虛假?gòu)V告的內(nèi)容往往夸大失實(shí)，語(yǔ)意模糊，令人誤解。如，在廣告中對(duì)質(zhì)量未達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的商品謊稱已達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)要求，非優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品謊稱已獲某部門頒發(fā)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品證書，使用劣質(zhì)原材料制成的商品謊稱使用某種優(yōu)質(zhì)原材料制成。

虛假?gòu)V告不僅嚴(yán)重挫傷了公眾對(duì)廣告的感情，同時(shí)也損害了消費(fèi)者的利益以及企業(yè)和廣告部門的信譽(yù)。《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條對(duì)制作虛假?gòu)V告的行為明確予以禁止：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告。”但因受利益的影響，虛假?gòu)V告仍普遍存在，從而誘發(fā)大量侵權(quán)行為的出現(xiàn)。

廣告抄襲誘發(fā)的侵權(quán)

抄襲是指將他人作品或作品片段竊為己有。從抄襲的形式來(lái)看，有原封不動(dòng)或者基本原封不動(dòng)地復(fù)制他人作品的行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成果竊為己有的行為。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第45條第1項(xiàng)將剽竊、抄襲他人作品作為侵權(quán)行為予以規(guī)定。廣告與一般文字、音像作品在著作權(quán)上的權(quán)利是一樣的，但廣告又有與這些作品完全不同的用途和價(jià)值。廣告是經(jīng)營(yíng)者宣傳商品、服務(wù)以及樹(shù)立企業(yè)形象等的工具和手段。廣告的制作、設(shè)計(jì)、傳播是一項(xiàng)重要的商業(yè)活動(dòng)。廣告價(jià)值并非僅僅體現(xiàn)在廣告作品的著作權(quán)上，更多地體現(xiàn)在對(duì)有獨(dú)特創(chuàng)意的廣告宣傳和利用上，因此，廣告的商業(yè)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出作為作品的著作權(quán)功能。

廣告抄襲的形式有：①?gòu)V告創(chuàng)意策略的抄襲。創(chuàng)意是廣告的靈魂，對(duì)于廣告創(chuàng)意的抄襲當(dāng)然是最典型的抄襲。②廣告語(yǔ)的相互抄襲。③品牌標(biāo)識(shí)、包裝設(shè)計(jì)和廣告版面設(shè)計(jì)上相似。④宣傳與推廣形式極為接近。除了廣告創(chuàng)意、設(shè)計(jì)方面的抄襲與模仿之外，宣傳與推廣形式極為接近也是廣告抄襲的一種形式。①

廣告抄襲會(huì)給廣告業(yè)的發(fā)展帶來(lái)極大的危害，首先，廣告抄襲大大地挫傷了創(chuàng)意人員進(jìn)行廣告原創(chuàng)的積極性，抑制了他們創(chuàng)作的欲望與創(chuàng)作激情，最終會(huì)使廣告創(chuàng)意失去創(chuàng)作的原動(dòng)力。其次，廣告抄襲會(huì)極大地?fù)p害一個(gè)品牌的聲譽(yù)，削弱一個(gè)品牌的名氣，混淆消費(fèi)者的視聽(tīng)，讓他們?cè)跇O其相似的廣告面前無(wú)所適從。所以說(shuō)抄襲已經(jīng)不僅僅是創(chuàng)意能力的問(wèn)題，更是一個(gè)國(guó)家與民族是否尊重知識(shí)、尊重勞動(dòng)、尊重他人人格的問(wèn)題。再者，廣告抄襲會(huì)嚴(yán)重影響我國(guó)廣告業(yè)的國(guó)際形象。

濫用他人肖像誘發(fā)的侵權(quán)

“肖像”，從不同角度上有不同的理解。美術(shù)意義（或攝影）上的肖像，是指通過(guò)繪畫、攝影等藝術(shù)手段，使肖像權(quán)人的人物形象在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的一種觀賞造型作品。法律意義上的肖像，則蘊(yùn)含了肖像權(quán)人基于其肖像而享有的人格利益。“肖像權(quán)”是自然人對(duì)自己通過(guò)造型藝術(shù)或者其他形式，在客觀物質(zhì)載體上再現(xiàn)自己的形象（肖像）所擁有的不可侵犯的專有權(quán)。公民在自己肖像上所體現(xiàn)的人格利益是我國(guó)法律規(guī)定保護(hù)肖像權(quán)的對(duì)象。

借用名人來(lái)擴(kuò)大企業(yè)的影響，已成為常見(jiàn)的廣告手段。但是，現(xiàn)如今的一些廣告，尤其是中小企業(yè)的廣告，迫切希望擴(kuò)大自己的影響，以產(chǎn)生豐厚的經(jīng)濟(jì)利益，但又由于缺乏足夠的資金，于是一些廣告經(jīng)營(yíng)者便不經(jīng)過(guò)合法授權(quán)，非法使用名人肖像，構(gòu)成了對(duì)他人肖像權(quán)的侵犯。

如有北京四大名醫(yī)之稱的著名老中醫(yī)關(guān)幼波，從醫(yī)數(shù)十年，是久負(fù)盛名的中醫(yī)肝病專家。自2004年以來(lái)就不斷有患者向關(guān)幼波問(wèn)及“通脈強(qiáng)腎酒”的藥效如何，直至他看到《山東商報(bào)》上刊登的廣告以后才知道，自己的姓名和肖像被大肆用在“通脈強(qiáng)腎酒”的產(chǎn)品廣告上，稱此酒為關(guān)幼波與其他三名老中醫(yī)所發(fā)明，并以他的名義提出治心腦血管病與補(bǔ)腎虛的理論和觀點(diǎn)。關(guān)幼波為維護(hù)自己的名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)，將丹東新世紀(jì)制藥公司、山東商報(bào)社、石家莊日?qǐng)?bào)社告上法庭，要求三被告停止有關(guān)廣告宣傳并賠償經(jīng)濟(jì)損失。《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。第一百二十條規(guī)定：公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

對(duì)比廣告比較不實(shí)誘發(fā)的侵權(quán)

“對(duì)比性廣告”是指在廣告中把廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)和同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的其他產(chǎn)品或服務(wù)相比較。與一般的商業(yè)廣告相比，對(duì)比廣告不僅能給廣告受眾傳遞關(guān)于其商品的一般信息，而且能傳遞與同行業(yè)的比較信息，以此來(lái)凸顯自己的優(yōu)勢(shì)，具有更醒目的宣傳效果。客觀真實(shí)的對(duì)比廣告，可以為消費(fèi)者提供更充分的資訊，使其能以較低的價(jià)格得到同品質(zhì)的商品，有利于公共利益的維護(hù)。然而不可否認(rèn)，不實(shí)不當(dāng)?shù)膶?duì)比廣告亦會(huì)破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害消費(fèi)者的權(quán)益，從而引起法律糾紛。國(guó)家工商局在《廣告發(fā)布注意事項(xiàng)》第三部分對(duì)對(duì)比廣告做了專門的規(guī)定，規(guī)定了對(duì)比廣告的原則：不得直接比較，比較事項(xiàng)的可證明性的要求以及比較廣告語(yǔ)言的明確化等。

企業(yè)為競(jìng)爭(zhēng)目的而散布或陳述影響他人商譽(yù)的不實(shí)宣傳，即屬侵權(quán)行為。對(duì)于比較廣告中的侵權(quán)行為，在司法實(shí)踐中認(rèn)定有一定的難度，主要是因?yàn)椋河捎诜梢?guī)定本身的抽象性和過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)于間接比較廣告，我國(guó)法律給出的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)是“捏造、散布虛偽事實(shí)”，這在實(shí)踐中其實(shí)很難把握；對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)要依賴于和另一個(gè)商品、服務(wù)相比較，在比較過(guò)程中，自由裁量權(quán)過(guò)大，受主觀因素的影響較多；對(duì)損害的結(jié)果難以判斷，或者在短時(shí)間內(nèi)難以得出結(jié)果。因此，對(duì)比較廣告是否達(dá)到侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，尚處在一個(gè)探索和完善的過(guò)程中。

侵犯公民隱私誘發(fā)的侵權(quán)

這里的公民主要是網(wǎng)民，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的消費(fèi)關(guān)系中，商家不需要詢問(wèn)顧客的姓名、地址和月收入等。但基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的個(gè)人電子商務(wù)則不同，網(wǎng)上消費(fèi)者一般都需要向網(wǎng)站提供個(gè)人信息。對(duì)于網(wǎng)民提供的個(gè)人資料，一些網(wǎng)站并沒(méi)有像承諾的那樣加以保護(hù)，有些甚至將用戶的個(gè)人信息賣給其他網(wǎng)站。此外，暴露網(wǎng)民隱私的還有網(wǎng)民上網(wǎng)過(guò)程中瀏覽的網(wǎng)址以及在網(wǎng)頁(yè)上的種種操作。最常見(jiàn)的是采用Cookies（互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器存儲(chǔ)在電腦里的文件夾）技術(shù)保存用戶在網(wǎng)站上留下的瀏覽記錄。它能允許廣告公司追蹤網(wǎng)民在網(wǎng)上瀏覽了什么，從而建立詳細(xì)的資料，進(jìn)行一對(duì)一非常有針對(duì)性的推銷行為。目前，我國(guó)的法律尚未對(duì)Cookies技術(shù)作規(guī)定，保護(hù)網(wǎng)民的隱私權(quán)還有待于相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)。

此外，強(qiáng)迫性廣告也是廣告侵權(quán)的一種誘因。如網(wǎng)民在打開(kāi)一些網(wǎng)站的主頁(yè)時(shí)，總被強(qiáng)迫閱讀一些彈出式廣告，有的不點(diǎn)擊廣告甚至不能進(jìn)入該網(wǎng)站主頁(yè)。上網(wǎng)瀏覽時(shí)，瀏覽的過(guò)程中可能會(huì)被突然出現(xiàn)的全屏或半屏的網(wǎng)絡(luò)廣告中斷，這就是所謂的“強(qiáng)制性插播廣告”，一些地方電臺(tái)或電視臺(tái)在節(jié)目中強(qiáng)行插播廣告，已是現(xiàn)今的常見(jiàn)做法，這其實(shí)也構(gòu)成了侵權(quán)行為。

上述廣告侵權(quán)誘因的存在，給廣告的監(jiān)管增添了很大的難度，要遏制廣告侵權(quán)行為，必須根據(jù)廣告侵權(quán)的誘因，健全廣告法律法規(guī)，完善廣告監(jiān)管體制，只有這樣，才能從根本上解決廣告侵權(quán)問(wèn)題。

注釋：

①吳柏林：《相似、模仿還是抄襲》，《廣告大觀》，2005（2）。

（作者單位：江西師范大學(xué)傳播學(xué)院）

編校：鄭艷