公司破產(chǎn)時董事的注意義務(wù)

董事的注意義務(wù)，在通常情況下是指董事在實施行為時應(yīng)達到一定的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。它要求董事在管理公司業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)盡一個理性、謹慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意，積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務(wù)包括勤勉、注意、技能三個方面的內(nèi)容。但是在公司破產(chǎn)過程中，出現(xiàn)了一些管理的空洞，如果仍舊按照平時的狀態(tài)來要求董事，由于其特殊的狀態(tài)和嚴重的信息不對稱，則極有可能造成將債權(quán)人放在十分不利的位置上，其權(quán)益得不到必要的保障。因而對公司破產(chǎn)時董事注意義務(wù)的強化的研究是有意義的。

一、破產(chǎn)狀態(tài)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變化

按照經(jīng)濟學(xué)中的狀態(tài)依存所有權(quán)理論，正常經(jīng)營的公司的剩余索取者是股東，股東承擔(dān)公司的風(fēng)險，因此是公司的所有者。但在破產(chǎn)情況下，由于公司的財產(chǎn)不足以清償公司的全部債務(wù)，因此承擔(dān)公司風(fēng)險的是債權(quán)人，此時公司的債權(quán)人是公司的剩余索取者，是公司的所有者。因此，在破產(chǎn)情形下，董事應(yīng)該對新的所有者公司債權(quán)人負責(zé)。但由于在平時公司的債權(quán)人是不能干涉公司的經(jīng)營的，所以對債權(quán)人的預(yù)防性保護在公司破產(chǎn)時就顯露出其不足之處。因為正常經(jīng)營的公司的所有者（股東），是可以通過任免董事來保證董事能夠維護其利益的。而公司債權(quán)人則沒有這些權(quán)利，所以，為了保護債權(quán)人的利益，彌補破產(chǎn)之前對債權(quán)人利益保護的不足，一些國家規(guī)定了破產(chǎn)情形下董事的特殊注意義務(wù)。

二、英美法系對破產(chǎn)時董事注意義務(wù)的規(guī)定

1.英美法系的法律一般規(guī)定，如果董事會意識到公司將陷入不可避免的破產(chǎn)境地，則其有義務(wù)及時向法院申請破產(chǎn)，而不能從事有可能擴大公司債務(wù)的行為。

如英國《1986年破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)時，董事如未表現(xiàn)出可合理期待一個擔(dān)任該公司董事的任應(yīng)具有的通常知識、機能和經(jīng)驗，及該董事實際具有的通常知識、機能和經(jīng)驗，則可能會導(dǎo)致他個人的責(zé)任。

澳大利亞公司法第5.7B部分確立了一項通過清算人向違反了公司法第588G節(jié)規(guī)定允許公司在破產(chǎn)時交易的董事尋求賠償?shù)闹贫?。?88R（1）節(jié)明確規(guī)定，一個被清算的公司的債權(quán)人，在公司清算人的書面同意下，可以依第588M節(jié)的規(guī)定提起與公司欠債權(quán)人債務(wù)有關(guān)的訴訟。如果清算人在接到債權(quán)人請求后3個月內(nèi)沒有同意該訴訟的，則債權(quán)人即使在沒有清算人的同意提取訴訟的情況下，也可以針對該不當(dāng)董事依第588M（3）節(jié)的規(guī)定，提起個人直接訴訟。但此處存在法律后果的不同，如果清算人接到債權(quán)人的申請，并同意起訴的，公司是訴訟中的原告，而清算人則是公司原告的代表，此時發(fā)生的賠償是針對公司的，但如果債權(quán)人自己提起訴訟的，則其提起的是個人訴訟，其自身可以獲得賠償。當(dāng)然，公司的清算人有自由裁量權(quán)來決定是自己提取訴訟還是允許公司債權(quán)人提取訴訟。

另外，澳大利亞公司法過去第301（5）節(jié)也規(guī)定，董事有責(zé)任確保公司能夠支付到期債務(wù)，否則董事應(yīng)該即時申請公司破產(chǎn)。另外，澳大利亞法律改革委員會在其名為《一般破產(chǎn)調(diào)查》的報告中認為，董事有責(zé)任監(jiān)督公司的管理，并且只有董事負有阻止公司進行破產(chǎn)交易的義務(wù)。與此相關(guān)，澳大利亞公司法第588G節(jié)規(guī)定，（1）該節(jié)適用于以下情形：（a）當(dāng)公司發(fā)生某項債務(wù)時某人是公司的董事；（b）該公司在當(dāng)時已經(jīng)喪失支付能力，或者由于該項債務(wù)或者由于包括該項債務(wù)的當(dāng)時的一系列債務(wù)而陷入破產(chǎn)境地；（c）在當(dāng)時，有合理理由懷疑公司已經(jīng)陷入破產(chǎn)境地，或者依當(dāng)時的情形會陷入破產(chǎn)境地；（d）該行為是在本部分開始實施后發(fā)生的。（2）如果由于以下情形，董事沒有阻止公司發(fā)生該項債務(wù)，則董事違反本節(jié)的規(guī)定：（a）董事在當(dāng)時意識到有理由存在此種懷疑；（b）一個處于公司中相似地位的理智的人在相似的情形下會存在此種意識。

適用該項條文的一個重要因素就是如何確定董事“存在合理理由期待公司會破產(chǎn)”。有人建議，這一變化的分歧指數(shù)必須是重大的。有人建議期待與預(yù)期是含義相同的，而與懷疑有很大的不同。期待超出單純的希望或可能性。它預(yù)示著一種對期待的結(jié)果的信任。而懷疑某事存在并不僅僅是一個白癡在妄想其是否存在；它是一種積極確定的實際理解的感覺或不信任，得出一種輕微的觀點，但并沒有充分的證據(jù)。結(jié)果懷疑某項事實存在并不僅僅是考慮存在的可能性。而董事被期待密切監(jiān)督公司的運營，并確認破產(chǎn)警示信號。如果董事忽視這些信號和建議，則法院可以命令他們對破產(chǎn)公司的債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。

這些立法嘗試的一個重要結(jié)果并不是提高董事注意義務(wù)，也沒有加重董事的注意和勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而是將董事對股東負有的信義義務(wù)及其法律責(zé)任在特殊情況下擴展至對公司債權(quán)人。只有下述取消董事資格制度才是真正的在破產(chǎn)時提高董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

2.破產(chǎn)時因不勝任而取消董事的資格。為了進一步保護公司債權(quán)人的利益，英國更是專門規(guī)定了取消董事資格制度。根據(jù)取消董事資格法案第6節(jié)的規(guī)定，對于破產(chǎn)的公司，如果認定其董事不適格（嚴重違反注意義務(wù)），則可以取消其資格，規(guī)定其在2－15年內(nèi)不可擔(dān)任新的公司的董事。這些都是對董事注意義務(wù)的強化規(guī)定。筆者建議，中國公司法中應(yīng)該也既從弱化董事注意義務(wù)的角度引入商業(yè)判斷規(guī)則，又從強調(diào)董事注意義務(wù)的角度引入破產(chǎn)情形下董事的注意義務(wù)，從而實現(xiàn)董事自由決策和保護公共利益的平衡。

（1）不適格的含義。不適格可以包括違反注意義務(wù)（即未避免粗心的錯誤）、違反技能義務(wù)（即缺乏所需的有關(guān)特定的公司經(jīng)營的知識）、違反勤勉義務(wù)（即忽視一般性的義務(wù)以及未能積極的獲知公司事務(wù)的信息等）。在本階段需要問的問題是法官在選擇的案例中是否應(yīng)該補充更多的公司董事注意義務(wù)、技能義務(wù)和勤勉義務(wù)。

（2）不勝任的標(biāo)準(zhǔn)是違反商業(yè)道德、輕率和重大不勝任等，這些是法院進行審理時的指導(dǎo)性意見。對于違反商業(yè)道德和輕率這兩種具有主觀可歸責(zé)性的理由法院要分析其主觀惡性，并據(jù)此根據(jù)案件情節(jié)作出相應(yīng)的判斷，而對于重大不勝任這一純粹客觀性理由，要嚴格認定標(biāo)準(zhǔn)，可以歸納“重大”的常見情形和細化認定標(biāo)準(zhǔn)，防止法院濫用自由裁量權(quán)。

（3)不適格的內(nèi)容。精選的依1986年公司董事取消資格法案第6節(jié)所作的判決表明違反勤勉義務(wù)是最一般的因不適格而取消公司董事資格的理由。在大量的案件中，董事因未能表現(xiàn)出一個董事所需的勤勉而被取消資格。例如，在Re Firedart Ltd案中，法院認為董事不適格，理由是他未

保存適當(dāng)?shù)呢攧?wù)會計記錄。檢查的有關(guān)不作為案件、不負責(zé)任的委任的案件和缺乏監(jiān)督的案件的范圍表明，董事通常因未能表現(xiàn)被期望的積極參與公司事務(wù)的水平而被取消資格?；蛘?，在Re Burnman Marketing Services Ltd案中，法院認為被告通過不作為而漠視其作為董事的職責(zé)。再有，在Re Continental Assurance Co of London plc案中，Chadwick法官指出一個處于被告地位的勝任的董事本應(yīng)該清楚正在發(fā)生的事情，因此，“他的不知情就顯示出嚴重的不勝任或有關(guān)公司事務(wù)的疏忽。”精選的案例表明違反技能義務(wù)有時也可以成為取消資格的理由。一個可以得出結(jié)論董事不僅因為違反勤勉義務(wù)（未能進行監(jiān)督，不作為）而且因為技能義務(wù)被認定不適格的案例是Barings案。董事沒有表現(xiàn)出承擔(dān)此類工作的人所要求的特殊能力。如Jonathan Parker法官所言，“如果經(jīng)理人不能適當(dāng)?shù)睦斫馑诠芾淼慕?jīng)營，他就不能采取與之有關(guān)的擁有可靠信息的管理?！狈ü僦饕赋鯰uckey先生具有的非常有限的、一般的和表面的理解完全不足以使其應(yīng)對管理角色。

認真研究有關(guān)第6節(jié)的案件，我們可以得出結(jié)論違反注意義務(wù)通常不是（或者根本不是）不適格的理由。因此，被檢驗的案例表明在因不適格而取消董事資格時，有證據(jù)顯示法院可以補充勤勉義務(wù)，有時也可以補充技能義務(wù)。然而，沒有多少證據(jù)顯示違反客觀的注意義務(wù)是取消資格案件的理由。沒有證據(jù)顯示董事因作出魯莽的錯誤而被取消資格。在分析中很明顯法院會依第6節(jié)對未能積極獲知公司事務(wù)信息的董事取消其資格，有時因缺乏要求有關(guān)公司特定經(jīng)營的知識而取消其資格（主要的例證是Barings案）。

至于技能義務(wù)，還有一點需要明確。按年代順序分析有關(guān)注意、技能和勤勉義務(wù)的案例，我們可以發(fā)現(xiàn)還沒有案例中表明法官發(fā)現(xiàn)董事應(yīng)對其違反技能義務(wù)的行為負責(zé)。而在取消資格案件中，法官通過采用更嚴格的對技能義務(wù)的立場而補充了普通法的薄弱環(huán)節(jié)。

（4）不適格的具體情形。第一，沒有適當(dāng)?shù)乇４尕攧?wù)賬簿和/或未遵守法定報告的規(guī)定；第

二，當(dāng)公司陷入破產(chǎn)境地時進行交易或繼續(xù)向董事或管理者支付薪酬；第三，公司資本（嚴重）不足；第四，通過繼任的鳳凰公司（死而復(fù)生的公司）進行交易和/或使用禁止的公司名稱；第五，錯誤使用公司資金或財產(chǎn)；第六，不負責(zé)任的集團內(nèi)部貸款等；第七，過度支付薪酬；第八，不負責(zé)任的任命；第九，交易終止后繼續(xù)招致義務(wù)；第十，不誠實、欺詐的自我交易；第十一，違反信托或信義義務(wù)；第十二，對特定債權(quán)人優(yōu)先支付或者有選擇的支付債權(quán)人；第十三，未與官方接管人合作，對法院缺乏誠意；第十四，不作為。

從上述分析可知，取消董事資格法案可能會補充董事的注意、勤勉和技能義務(wù)，特別是勤勉和技能義務(wù)。

三、我國《公司法》應(yīng)該規(guī)定破產(chǎn)時董事的注意義務(wù)

中國公司法和破產(chǎn)法等相關(guān)法律中完全沒有規(guī)定董事在破產(chǎn)情形下的特殊注意義務(wù)，這不利于對董事行為進行有效的約束。當(dāng)前中國董事侵害公司股東以及侵害公司債權(quán)人利益的行為比比皆是，在破產(chǎn)的問題上存在很多人為的操作。尤其是侵害公司債權(quán)人利益的行為導(dǎo)致社會的整體信用缺失，人們?nèi)狈π湃胃泻桶踩?，通過破產(chǎn)大量鯨吞國有資產(chǎn)的事情也時有發(fā)生，這不利于經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。針對這一情況，借鑒國際上先進的規(guī)則，我國應(yīng)該充分考慮在公司破產(chǎn)時董事注意義務(wù)的強化的特別要求，為我國公司企業(yè)尤其是國有獨資公司的健康發(fā)展，營造良好的經(jīng)濟環(huán)境提高法律依據(jù)和保障。

（作者單位：六盤水市委黨校）