對象不能犯的未遂認定

　　一、基本案情
　　
　　2004年12月15日，犯罪嫌疑人徐某、張某以非法占有為目的，在本市海淀區(qū)變電站路口向北100米路西草坪處，用隨身攜帶的鐵鋸和錘子盜割位于此地輸電線路桿塔基礎底座上的地腳螺栓6根（該底座由16根地角螺栓組成，其中3根案發(fā)前已被盜割），在二人盜割第6根后，被公安民警當場抓獲。經查，該二人破壞的是北京電力公司輸電公司預留備用的35千伏電力設施基礎，案發(fā)時尚未投入使用。此基礎由16根地腳螺栓組成，每根螺栓已被混凝土澆罐埋入地下4米，每根螺栓在地面上預留出20公分，用于安裝地面10米高的鐵桿。現有證據證實，根據力學測算，破壞任何一根地腳螺栓，整個電力設施基礎（以下簡稱“塔基”）即會喪失其使用價值而全部作廢，重新修復需將所有地角螺栓挖出，并重新澆鑄混凝土。經鑒定，被盜割的6根螺栓價值計人民幣26元、整個電線桿底座價值人民幣55729元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點認為：雖然本案有證據證明在嫌疑人徐某、張某實施盜割的破壞行為之前，該塔基已因被盜割3根而作廢，但現有證據尚不足以排除二人的盜割行為與整個塔基作廢之間的因果關系，也不足以排除嫌疑人實施盜割行為時主觀上對塔基所具有的固定電線桿作用的明知，同時指出二人的行為至少屬于對象不能犯的未遂。
　　第二種觀點認為：現有證據能夠證明兩名嫌疑人盜割螺栓之時，已經有3根螺栓于案發(fā)前被盜割，從而導致整個塔基失去原有價值，故嫌疑人盜割行為的破壞性已不復存在，盡管二人出于盜竊目的使用表面上看起來是破壞性的手段，由于其目的行為與手段行為均未能充足犯罪的構成要件，應當認定為無罪。
　　
　　三、法理評析
　　
　　對于本案來講，上述兩種觀點無論在事實認定和價值判斷方面都存在分歧。為了討論的方便，筆者認為有必要結合證據情況對本案的事實先行予以認定，然后以此為前提和基礎作出價值判斷，最后闡明個人立場。這樣的分析過程也是對實踐中法定不起訴案件經常出現的證據標準爭議的一種回應。
　　（一）事實的認定：破壞生產經營的行為對象不存在
　　1.盜竊行為與“破壞”生產經營行為的想象競合
　　在這個案件當中，比較顯見的是兩名嫌疑人只實施了一個行為，即割斷塔基上的6根螺栓。但是，這一行為具有雙重屬性。首先來講，它是盜竊行為。兩名嫌疑人均供述是在看到塔基上的3根螺栓已被他人割斷，認為其他螺栓已經作廢的情況下出于牟利的目的實施的盜割行為，結合塔基上的3根螺栓于案發(fā)前確已被割斷的客觀狀態(tài)，筆者認為可以認定該二人的直接故意是盜竊，而其所實施的行為自然是盜竊的行為。與此同時，被割斷的6根螺栓具有自身的特殊性，即它們是作為構成塔基的16根螺栓的組成部分而存在，這樣的特性使得嫌疑人的盜割行為無疑在形式上也是“破壞”生產經營的行為。同一個行為具有雙重屬性，類似于刑法理論上的想象競合犯，但是，想象競合犯是“罪”的競合，與此處的“行為”競合有別，因此只能稱之為盜竊行為與破壞生產經營行為的想象競合。
　　就盜竊行為而言，由于被盜割的6根螺栓價值不高，遠未達到盜竊罪的數額標準，因而使得行為能否構成盜竊罪的討論完全沒有必要。在此種情況下，問題的焦點就集中于認定上述行為是否是破壞生產經營的行為。
　　2.破壞生產經營的行為對象不存在
　　表面上看來，盜割塔基上6根螺栓的行為具有破壞生產經營的屬性，但問題的特殊之處是該塔基于案發(fā)前已被他人盜割3根，是否依然具有應有