證券權利遭侵害，如何才具有原告資格？

李波濤

基于我國《證券法》對民事責任規(guī)定的欠缺，在修改《證券法》之前，我們可從美國的默示訴權理論中借用，另從我國的《民法通則》的基礎出發(fā)，去解決《證券法》的不足。

股市漲漲跌跌，盤面紅紅綠綠，伴隨股市的價格波動，有人賺，有人賠，悲喜兩重天。勝敗本是股市的常態(tài)，對判斷的失誤造成的損失，投資人應具有承擔的勇氣。但若有人違反國家的法律法規(guī)，在證券市場進行某種侵害普通投資人利益的行為，普通的投資人，如散戶，該怎樣維護自己的合法權益呢？

“刑重民輕”

在證券市場，因散戶的分散和弱小，他們屬于弱勢的大多數(shù)；而還存在另一部分人，他們是強大的少數(shù)，集中而強大，掌握著內(nèi)幕信息的優(yōu)勢和經(jīng)濟運行的數(shù)據(jù)。少部分人為了自己的特殊利益，往往利用他們的信息優(yōu)勢和位置優(yōu)勢，非法進行交易，比如，部分上市公司高管人員、證券從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息牟取不正當利益，編造重組概念炒作市場預期、操縱股價，利用短信、博客等干擾市場。此外，利用投資者高漲的投資熱情，一些非法證券活動也借機重新抬頭。

對于市場的違規(guī)行為，雖然有證監(jiān)會等相關監(jiān)管機構的監(jiān)督檢查，但畢竟是一個監(jiān)管機構監(jiān)管眾多違法行為，難免有漏網(wǎng)之魚。此時，只有散戶自己勇于拿起訴訟的武器，通過合法的程序維護自己的權利才能對這種違法行為以有效的震懾。

在證券領域，為實現(xiàn)對投資者的保護，確立了三個制度：一是證券發(fā)行核準制度。我國《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報國務院證券監(jiān)督管理機構或國務院授權的部門核準或?qū)徟晃唇?jīng)依法核準或?qū)徟魏螁挝缓蛡€人不得向社會公開發(fā)行證券。”二是強制信息披露制度。證券法確立了強制信息披露，以使投資人在充分、平等獲知信息的基礎上進行交易。三是禁止證券欺詐制度。證券交易投資性強，社會散戶又分散、信息渠道少，處于劣勢。公平起見，各國證券法都明確禁止操縱市場和內(nèi)幕交易等帶有欺詐性質(zhì)的交易活動。

對于市場的違規(guī)行為所要承擔的責任，主要有刑事責任、行政責任和民事責任。世界各國都有此規(guī)定，只是在責任的側重點不一樣。刑事責任和行政責任屬于公法性質(zhì)的責任，而民事責任屬于民法或商法性質(zhì)的責任。目前，中國只是側重從刑事和行政責任角度懲罰違法證券法律法規(guī)行為，對于由民間提起的違約或侵權性質(zhì)的民事責任則不甚重視。

巧用拿來主義

持有股票的投資人，從證券的角度，他是投資者；從公司的角度看，他是股東。那么當他的證券利益受損失，在私法領域，對于違法法律，侵犯他人利益的行為，法律都會給予受侵害者以訴權。因從公平的角度講，沒有理由讓違法者以踐踏法律的名義獲得不應屬于他的利益。

證監(jiān)會代表國家對證券違法行為進行監(jiān)管和行政處罰，其重在對社會的代理，無法有效的彌補投資人的損失，因此效果有限，因投資人和上市公司畢竟屬于商事關系，屬于法律上的平等地位。

廣大的私人訴訟可構成有效的補充，這已經(jīng)被很多市場成熟的國家私法界所認同。法院可通過一定的民事責任的追究，來提升“誠實、公平、交易的道德”。個人提起民事的侵權或違約之訴，可增加發(fā)現(xiàn)和起訴證券違法行為的資源，類似發(fā)動群眾的力量，使私人成為“私人檢察官”。另還可通過對違法者對受害者的巨額補償，使違法者獲取經(jīng)濟利益的主要目的落空，這比讓違法者坐牢更可怕。

在民法領域，有民事責任就會享有訴權，但遺憾的是，我國《證券法》并沒有規(guī)定關于當事人從事違法、違規(guī)行為給他人造成損失應當承擔民事賠償責任的原則性規(guī)定，只有一些具體的規(guī)定，如《證券法》第175條規(guī)定了未經(jīng)法定機關核準或者審批，擅自發(fā)行或者制作虛假發(fā)行文件發(fā)行證券的民事責任：退還所募資金和加算銀行同期存款利息。《證券法》第63條規(guī)定了發(fā)行人和承銷的證券公司對投資者的賠償責任，以及他們負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的連帶賠償責任；第161、202條則規(guī)定了會計師、評估師和律師事務所等專業(yè)中介機構和人員在相應的范圍內(nèi)的連帶賠償責任。

基于我國《證券法》對民事責任規(guī)定的欠缺，在修改《證券法》之前，我們可從美國的默示訴權理論中借用，另從我國的《民法通則》的基礎出發(fā)，去解決《證券法》的不足。《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”在《證券法》領域，我們當然可據(jù)此要求侵害人賠償投資人的損失。日本學者龍?zhí)锕?jié)教授也認為，雖然“股東必須承擔公司經(jīng)營業(yè)績令人不滿意的風險，但如果是虛偽陳述誤導他人做出是否承擔該風險的決定，那么根據(jù)一般侵權原則，法律剝奪受害者的訴權是不正當?shù)摹！?/p>

舶來品10b-5規(guī)則

在美國的證券法律領域，有一條著名的10 b-5規(guī)則，它是美國證券交易委員會為配合實施《1934年證券交易法》第10 b條，而制定的一個全方位的反欺詐規(guī)定，適用于與證券交易有關的各種欺詐行為。其具體內(nèi)容為：任何人利用任何方式或州際商業(yè)媒介，或者通信，或者任何全國性證券交易所的任何設施，直接或間接地對任何人，實施下列與購買或者出售任何證券有關的行為時，都是非法的：

（1）利用任何詭計、計劃或者伎倆進行欺詐；

（2）對某重要事實作任何虛假的陳述，或不對某重要事實作必要的說明，以使其所作出的陳述在當時的情況下沒有誤導性。

（3）參與任何帶有或?qū)е缕墼p或欺騙因素的行為、操縱或業(yè)務活動。

在此規(guī)則下，原告必須是證券交易的買方或賣方，被告的欺詐行為必須與買賣證券活動有關，被告必須具有主觀上欺詐的惡意。

我國法律實踐可考慮在沒有根本確認投資人的普遍訴權的情況下，根據(jù)中國的國情，借用美國的10b-5規(guī)則，選擇有益的“拿來主義”。