論地方間法律沖突

張國華

摘要：不同地方的法規或規章之間互相否定的現象是一種基于地方立法權限而產生的法律沖突。地方間法律沖突并不是國際私法上的沖突法問題，而是一個憲法問題。在我國，地方性法規和規章都是根據法制統一原則結合在一起的國家整個法律體系的有機組成部分，嚴格地說，不存在外地法規、規章和本地法規、規章之別，而只有地方性法律規范的對人效力和空間效力之別。地方間法律沖突可以通過法律解釋或“法律內的法的續造”等來解決。

關鍵詞：地方立法；法律沖突；法律漏洞；法律續造

中圖分類號：D927文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)03—0088—03

一、地方立法權限及內容

我國的地方立法事項包括以下幾類：為執行法律、行政法規的規定，需要由地方性法規作具體規定的事項；屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項；除《立法法》第八條明確規定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法規的事項；法律規定由地方性法規作出規定的事項如某些行政許可和行政處罰的設定；省級和較大市的人民政府具體執行法律、行政法規、地方性法規和規范屬于本行政區域的具體行政管理的事項。

地方性法規或規章的內容應以行政法為主，其可以在不抵觸法律和行政法規的前提下，制定對民商事活動實施行政干預的規則，并可在行政許可、行政處罰等方面作出補充性規定，但這些規定并不涉及民商事法律行為的效力。因此，從調整方法上講，地方性法規或規章并不屬于民商法，而屬于行政法。地方立法中即使存在民商事規范，也只能是任意性規范。

我國法律和行政法規為地方留下了一定的立法空間，在地方性法規中可以有一些任意性規則來填補全國性統一立法的空白。①在當事人沒有明確約定的情況下，地方立法有關民事權利義務內容的規定可以作為推定當事人意思的依據，在當事人之間產生約束力。但是，根據《合同法》的規定，當事人可以約定排除地方性法規在雙方之間的適用，因此，如果相關各方當事人另有明確約定，則該約定即使與地方性立法抵觸也是有效的。

地方性法律規范可以根據效力范圍的不同分為地方性屬人法和地方性屬地法。所謂地方性屬人法，是指根據當事人的戶籍、住所地、民族等與人的身份、地位相關的因素來確定是否適用本法的調整特定法律關系的地方性法律規范。所謂地方性屬地法，是根據法律關系客體所在地或法律事實發生地來確定是否適用本法的調整特定法律關系的地方性法律規范。從數量上來看，屬地法在地方性法規或規章中占了絕大多數。

二、地方間法律沖突的成因及實質

所謂地方間法律沖突，是指兩個地方性法規或規章針對特定事項均有明確規定而其規定又互相排斥、互相抵消的法律現象。從適用技術的角度來看，地方間法律沖突可以分為兩大類：（1）地方間屬人法沖突。地方性屬人法之間的沖突，往往是由于當事人跨越地方性法規和地方規章的施行區域而實施某種行為如跨省就業、跨省婚姻等，或者當事人的行為與某種法律事實發生聯系而引起的。（2）地方間屬地法沖突。引起地方性屬地法之間沖突的因素主要是法律事實的發生跨越了地方性法規和地方規章的施行區域，其類型包括：行為的實施跨地域、標的物的分布跨地域、損害結果的發生跨地域、法律關系的牽連或競合的發生跨地域等。例如，在技術檢測費用的承擔和證明責任方面，《安徽省消費者權益保護條例》（2004年）第56條、57條的規定與《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》（2000年）第48條的規定是互相矛盾的，前者實行誰主張、誰舉證的一般證明責任原則；后者規定在經營者無法舉證的情況下，推定其有過錯。②在此情況下，如果消費者權益糾紛跨越安徽、浙江兩省，則地方間法律沖突在所難免。地方間法律沖突的結果是，當事人的行為按甲地規定合法而按乙地規定違法，或者適用甲地規定即違反乙地規定，反之亦然。

如果地方性法規或規章都只對本地的行政機關和法院產生約束力，那么就不可能產生地方間法律沖突。但情況并非如此。對于任何一個地方而言，外地法規、規章與本地法規、規章一樣都是根據法制統一原則結合在一起的國家整個法律體系的有機組成部分，其效力來自于同一憲法或法律，因而都是憲法和法律的延伸，其在法定范圍內對特定人和特定事項的調整實質上都是憲法和法律的間接調整。因此，負有執行憲法和法律職責的各地方國家機關理當承認外地法規和規章對于特定人和特定事項的效力，任何一個地方不但有適用當地法規和規章的義務，也有適用國內其他地方的法規和規章的義務。嚴格地講，不存在外地法規、規章和本地法規、規章之別，而只有地方性法律規范的對人效力和空間效力之別。

我國《行政訴訟法》第52條第一款規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。”這一規定并不表明地方各級人民法院審判行政案件時只能適用法院所在地的地方性法規，因為某個法院審理的行政案件可能是跨地域的，相關地域的地方性法規或規章均對該案件發生法律效力。況且，地方性法規或規章的適用并不只是地方法院或地方政府的任務，在最高人民法院審理的案件、仲裁的案件或者由國務院各行政主管部門處理的案件中，同樣也會涉及地方性法規或規章的適用問題。

地方間法律沖突的實質是地方立法權限之間的沖突。當然，在兩地的地方性法規或規章都規定自身適用于同一事項時，并非必然產生法律沖突。例如，如果其中一個地方的法規或規章規定應當優先適用外地的地方性法規、規章，或者規定可由當事人選擇適用某個地方的地方性法規、規章時，就不存在地方間法律沖突。③當然，如果兩者均規定優先適用對方的規定，那也會產生法律沖突。

三、地方間法律沖突的解決

1.破除本地法優于外地法的迷思

我國《立法法》和其他法律對地方間法律沖突的處理只字未提，各地行政機關和司法機關在遇到地方間法律沖突問題時一般都優先適用本地法規或規章。但是，簡單地以本地法優于外地法的規則來處理地方間法律沖突既不科學，也不符合法治精神。如對那些由于人的跨地域流動和行為的跨地域實施而發生的爭議，僅僅以受訴法院所在地作為選擇適用地方性法規、規章的唯一依據，顯然不是一種正確的做法。如果對于當事人之間的某個爭議，兩個地方的法規或規章有相反的規定，而該兩地的法院又都有管轄權，并且都優先適用本地法規或規章，那么原告方就可以通過選擇法院來選擇適用對自己有利的地方性法規或規章。這樣一來，一個行為是否合法，或者一方當事人是否必須承擔法律責任，就會因管轄法院的不同而產生不同甚至相反的結果，而這樣的結果顯然是與法律面前人人平等的原則和法制統一的原則相悖的。在我國，各地的地方性法規或規章都是通過同一個司法體系來實施的，任何一個地方法院的判決均可跨地域直接強制執行。

2.在不同的環節采取不同的措施

在地方立法的過程中，地方立法機關可基于各地的自治權，借鑒國際私法的方法，科學合理地制定一系列沖突規則。但是，這種沖突規則只是避免地方間法律沖突的一種方式而不是解決地方間法律沖突的方式，因為這種沖突規則與國際私法上的沖突規則不同，其對本地法院而言并不存在排他性的效力，如果這種沖突規則無法避免地方間的實體法沖突，那么其在法律適用環節上并不具有比外地法規或規章中的沖突規則優先的效力。從根本上講，在法律適用環節，地方間法律沖突只能被作為同一法律體系內部的法律沖突，由適用機關加以處理。主要的處理方式有三種：

（1）通過法律解釋加以處理

通過法律解釋解決地方間法律沖突問題，實際上就是通過結合全國性法律對相關地方性法規或規章進行解釋，從而得出表面上存在的地方間法律沖突在實質上并不存在的結論。這種方法也可以稱為識別真假法律沖突的方法。首先，如果全國性法律對相關事項已有明確規定，就應認定該事項并非地方自治事項、相應的地方立法權不存在或已轉為中央決策事項，這就意味著對互相沖突的地方性法規或規章均應不予適用，而應直接適用法律、行政法規或部委規章。其次，如果兩個地方性法規或規章互相矛盾，而其中之一抵觸上位法、另一方未抵觸上位法，則應當適用后者。最后，如果地方性的實體法律規范存在沖突，但法律、行政法規已有相應的沖突規則，那么就應當按照該沖突規則來確定應當適用何地的實體法——此種情況下法律沖突已經轉化為法條競合。

（2）運用法學方法論原理加以處理

如果從地方制定法規或規章的權限來自法律和行政法規的授權（包括《立法法》第63條的概括授權和專門性法律、行政法規就特定事項的具體授權）這一點來理解，地方間法律沖突也可以視為法律或行政法規的相關授權條款之間的沖突，這種法律沖突完全具備國內法上法律沖突的一般特點，從而也就可以按照《立法法》第五章所規定的規則來解決。一方面，案件受理機關應當在法條競合與法律沖突之間自行辨別，并可在一定限度內就如何解決法律沖突直接依法處理；另一方面，案件受理機關只有在自身“不能確定如何適用”或者法律有特別規定④時，才可就法律沖突提請具有立法權的特定機關進行裁決。值得注意的是，無論是個案受理機關的直接處理還是特定機關的裁決，都是《立法法》第五章所規定的從個案出發的法律適用活動，無論是個案受理機關還是法律沖突的裁決機關都有權在一定范圍內自行判斷。這種自行判斷在學理上稱為“自由裁量”，具體表現為行政裁決或司法裁判中的“辨法析理”和“說明理由”。而自由裁量過程中所依循的客觀規律，則是法學方法論的研究對象。我國法律適用上的一系列規則，無論是國務院提出的（如行使自由裁量權應當符合法律目的，所采取的措施和手段應當必要、適當等），還是由最高人民法院提出的（如妥善協調各方面的利益關系，依法、正當行使自由裁量權等），都是與目的解釋方法、類推方法、體系解釋方法、利益衡量方法等法治國家的法學方法或法律推理規則相通的。⑤可以說，法學方法論在我國法律實務中的運用已經有明確的法律依據。

（3）通過法律續造加以處理

在排除虛假法律沖突以后，如果確實存在真正的地方間法律沖突，形成了碰撞漏洞，那么就等于地方性法規或規章對相關事項未作規定，此時法律適用者的任務便是依法定職權彌補法律漏洞，即進行所謂的法律續造。對于地方間法律沖突而言，不存在超越法律為法的續造的必要，只需進行“法律內的法的續造”。理由如下：第一，地方間法律沖突產生的前提之一是地方機關已經制定了相應的法規或規章。第二，如果地方性法規或規章是根據法律、行政法規的授權制定的，那么相關事項已被明確納入法律的調整范圍。根據地方立法可以補充全國性立法空白的規則，即使全國性立法尚未涉及相關事項，只要地方性法規或規章本身作了規定，也同樣表明相關事項已被納入法律的調整范圍。第三，既然從法律和行政法規的層面來看，地方間法律沖突屬于在法律調整或規劃范圍內發生的問題，那么由此產生的法律適用上的無所適從就不是立法空白或法律所不及的法外領域，而僅表明法律因在特定事項上未能貫徹整體的立法計劃而存在不圓滿性（即所謂法律“違反計劃的不圓滿性”），屬于法律內部產生的漏洞。對法律漏洞的彌補是法律內的法的續造，而非超越法律的法的續造，從我國《立法法》第五章所確立的體制來看，這完全是個案受理機關的事務，而不必提請有立法權的特定機關裁決。

我國現行法律雖然缺乏法律續造的規定，但行政和司法自由裁量權的存在事實上已經確立了法律續造的合法性。對于地方法律規范互相沖突而出現的實施細則層級上的立法空白，如果全國性立法中已經揭示了立法宗旨、作了原則性規定、有一般條款或不確定概念，那么法律適用機關就可據此推論出具體的規則或標準，以確定行政相對人或訴訟當事人的權利義務。應當指出的是，法律續造的任務主要是在民事裁判中進行的。一般來說，行政機關應當將法律漏洞視為法律對公民、法人的相關權利未作限制，而民事法官或承擔行政裁決職能的行政官員則必須為了在雙方當事人之間進行權利義務分配而為法律續造。對此，《瑞士民法典》第一條第二項有關“本法未規定者，審判官依習慣”、“無習慣者，依自居于立法者地位所應行制定的立法規定判斷之”的規定至為經典。⑥此種“判斷”的方法包括類推、反推、對立法精神進行引申、援引自然法則等，我國可予以借鑒。

注釋

①這一立法事項是我國《立法法》第64條第二款規定的。例如，我國《農村土地承包法》基本上是一部民事法律，該法第64條規定：“各省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會可以根據本法，結合本行政區域的實際情況，制定實施辦法。”這樣的實施辦法中，不但有行政規則，也有一些民商事規則。《遼寧省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第九條第二款規定：“承包方轉讓其家庭承包經營權的，應當經發包方同意。發包方自收到轉讓合同之日起30日內簽署意見，同意流轉的，應當加蓋公章。以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，流轉當事人應當自流轉合同簽訂之日起30日內，報發包方備案?！雹诎不帐〉囊幎ㄊ?，消費者要求解決消費爭議的，應當提供能夠證明消費關系存在的商品實物、購貨憑證、服務單據或者其他證據；因商品或者服務質量發生爭議需要進行檢測、鑒定的，檢測、鑒定費用由經營者先行墊付，消費者提供等額擔保；責任明確后，檢測、鑒定費用由責任方承擔；無法明確責任的，由雙方共同承擔。浙江省的規定是，消費者與經營者因商品和服務質量發生爭議需要進行檢測、鑒定的，檢測、鑒定費用由經營者先行墊付，消費者提供等額擔保，最終由責任方承擔；對于難以檢測、鑒定的，經營者應當提供證明自己無過錯的證據；不能提供無過錯證據的，應當承擔責任。③例如，《浙江省失業保險條例》第32條規定：“失業人員原用人單位與戶籍不在同一統籌地區的，可以選擇在原用人單位所在地或者戶籍所在地享受失業保險待遇。選擇在戶籍所在地享受失業保險待遇的，經辦機構應當按照規定辦理失業保險關系轉移手續。失業保險待遇按照戶籍所在地的標準執行，由戶籍所在地經辦機構按照規定發放?！睆V東等地的法規、規章中也有類似規定。④參見我國《立法法》第86條第一款（一）、（三）項。⑤參見《全面推進依法行政實施綱要》（國發［2004］10號）、《最高人民法院關于開展社會主義法治理念教育的通知》（法發［2006］10號）、《最高人民檢察院民事行政檢察廳關于規范省級人民檢察院辦理民事行政提請抗訴案件的意見》（［2001］高檢民發第4號）、《浙江省高級人民法院關于規范民事審判自由裁量權的指導意見（試行）》（浙高法〔2007〕163號）。⑥王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2001年，第60頁。

責任編輯：林墨