小議特殊的普通合伙企業(yè)

[摘 要] 特殊的普通合伙制度是我國新修訂的合伙企業(yè)法的亮點之一。本文主要針對特殊普通合伙企業(yè)的適用范圍、有限責(zé)任的范圍和對債權(quán)人的保護(hù)這幾個重要問題將立法與實踐相結(jié)合進(jìn)行了探討，指出了立法中的一些不足并提出了一些具有實踐意義的意見。

[關(guān)鍵詞] 特殊普通合伙企業(yè) 適用范圍 有限責(zé)任 債權(quán)人保護(hù)

特殊的普通合伙企業(yè)是2006年施行的合伙企業(yè)法中新增的亮點。由于該種形式的合伙主要是在責(zé)任承擔(dān)上與普通合伙有別，因此在國外其被稱為“有限責(zé)任合伙”（Limited Liability Partnership 簡稱LLP）。早在1991年美國得克薩斯州頒布了世界上第一個有限責(zé)任合伙法，到1999年美國已有50個州和哥倫比亞特區(qū)通過了關(guān)于有限責(zé)任合伙的法律，而英國于2000年也頒布了專門的《有限責(zé)任合伙法》，將有限責(zé)任合伙作為一種公司、合伙之外的新的企業(yè)組織形式，并確認(rèn)了其獨(dú)立法人的法律地位。法律是對現(xiàn)實社會的規(guī)制和反映。西方國家有限責(zé)任合伙法律的制定和實施說明有限責(zé)任合伙已經(jīng)成為新型的符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律能滿足一定市場需求的經(jīng)濟(jì)組織。基于此，我國在新修訂的合伙企業(yè)法中增設(shè)了5個條文，規(guī)范特殊普通合伙的適用范圍、名稱、合伙人責(zé)任和企業(yè)替代賠償制度等問題。筆者認(rèn)為，對這些問題法條規(guī)定的過于簡單，在適用這些條文時會出現(xiàn)一些疑問。

疑問一：特殊普通合伙企業(yè)的適用范圍究竟有哪些？

《合伙企業(yè)法》第55條規(guī)定，以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。如果把這個條文作為對特殊普通合伙企業(yè)的概念的話，稍微懂點方法論的人都不會贊同這是一個好的概念。概念包含內(nèi)涵和外延兩個部分，內(nèi)涵是確定對象的本質(zhì)特征，而外延是該概念所有的集合。在定義概念時不能過寬或者過窄，否則將不能準(zhǔn)確描述和定位你所要表達(dá)的事物。從55條的規(guī)定看，特殊合伙企業(yè)的內(nèi)涵是專門知識和專門技能、有償服務(wù)和專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)這三個本質(zhì)特征，而我們能列舉出來的符合這三個本質(zhì)特征機(jī)構(gòu)不勝枚舉：律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評估師事務(wù)所、建筑師事務(wù)所、診所、電腦維修機(jī)構(gòu)、專業(yè)攝影機(jī)構(gòu)、美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、汽車修理機(jī)構(gòu)等等。這些機(jī)構(gòu)都是用自己專門的知識和技能為公眾提供有償服務(wù)的，從這點來說，他們并沒有不同，所不同的只是專業(yè)范圍。一般在學(xué)術(shù)著作和論文中，我們通常所見到的例子都是律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評估師事務(wù)所等，這些組織常常參與一些經(jīng)濟(jì)事務(wù)或者就是直接和經(jīng)濟(jì)打交道，所以國家對這些組織有著其及嚴(yán)格和規(guī)范的管理，對其責(zé)任的界定和分配也相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，如果統(tǒng)統(tǒng)都是承擔(dān)無限責(zé)任，可能因責(zé)任過重而發(fā)生組織破產(chǎn)或者面臨倒閉的風(fēng)險，而特殊的普通合伙制度解決了他們的責(zé)任承擔(dān)問題，把無限責(zé)任轉(zhuǎn)為部分的有限責(zé)任，以促進(jìn)其發(fā)展，這也是特殊普通合伙制度的目的。而對于類似于攝影、美容美發(fā)這樣的組織其主要提供非經(jīng)濟(jì)方面的專業(yè)有償服務(wù)，適用特殊普通合伙制度似乎有些小題大做，也不符合特殊普通合伙制度制定的初衷，不應(yīng)該把他們包含在特殊普通合伙企業(yè)的適用范圍之內(nèi)。因此從概念的角度上說，特殊普通合伙企業(yè)的定義過于寬泛，不能準(zhǔn)確的指明應(yīng)當(dāng)適用的對象。但另一方面，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評估師事務(wù)所并不能涵蓋所有的可以采用特殊普通合伙的機(jī)構(gòu)，究竟在我國有哪些專業(yè)機(jī)構(gòu)可以采用并不明確。筆者建議，是否可以在以后的司法解釋中采用列舉式的方式明確其適用對象或者將現(xiàn)有的概念進(jìn)一步修正，縮小其范圍。

疑問二：特殊的普通合伙企業(yè)中合伙人有限責(zé)任的范圍是哪些？

《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定，一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。該條最能體現(xiàn)特殊普通合伙企業(yè)的特殊性。一般的普通合伙企業(yè)合伙人對外一概承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任，而這種普通合伙企業(yè)在合伙人故意或重大過失造成合伙債務(wù)的情況下只有引起債務(wù)的人承擔(dān)無限連帶責(zé)任而其他合伙人只需以其出資為限承擔(dān)責(zé)任。這樣的設(shè)計有利于那些專業(yè)性強(qiáng)合伙人數(shù)眾多有一定經(jīng)營規(guī)模的合伙企業(yè)的發(fā)展。傳統(tǒng)的合伙基礎(chǔ)在于合伙人之間的信任，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些合伙企業(yè)開始逐步走向規(guī)模經(jīng)營的道路，而合伙人數(shù)也隨著企業(yè)的壯大不斷增加，眾多的合伙人之間很難存在傳統(tǒng)合伙企業(yè)中少量合伙人之間的信任，他們可能不熟悉甚至不認(rèn)識，而要求他們對其不熟悉或者不認(rèn)識的人所有的業(yè)務(wù)活動承擔(dān)無限連帶責(zé)任有失公平，會限制合伙企業(yè)的發(fā)展。同時將合伙人之間的連帶責(zé)任關(guān)系有條件地阻隔，使無過錯的合伙人無須對其他合伙人的過錯承擔(dān)連帶責(zé)任是國內(nèi)外一些合伙案例的經(jīng)驗總結(jié)。美國、英國和我國在20世紀(jì)末21世紀(jì)初的一些涉及律師行、會計所的索賠案件使大家認(rèn)識到合伙中的某個人或者某些人的違法行為將可能導(dǎo)致整個合伙團(tuán)隊的崩潰。因此在一定條件下阻隔合伙人之間的連帶關(guān)系對合伙企業(yè)尤其是大規(guī)模的合伙企業(yè)能起到一定的保護(hù)作用，拓展了企業(yè)的生存空間。但在該法條中，立法者并沒有指明有過錯的合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任范圍，換句話說，是僅指侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任還是兩者都包括又或者是包含所有的民事責(zé)任？這個問題探討的意義不僅是明確那些有過錯的合伙人承擔(dān)責(zé)任的范圍更重要的是在于確定無過錯合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的范圍，即對哪些因其他合伙人過錯引起的債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任。得克薩斯州1991年的有限責(zé)任合伙法對合伙人有限責(zé)任的規(guī)定僅限于合伙的侵權(quán)行為給他人造成損失的債務(wù)分擔(dān)，而后該州對其進(jìn)行修改將承擔(dān)有限責(zé)任的范圍從侵權(quán)之債擴(kuò)大到合同之債。美國特拉華州把合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的范圍規(guī)定為侵權(quán)、合同或其他行為引起的債務(wù)。 從民法原理和我國法律條文的用語習(xí)慣來解釋《合伙企業(yè)法》第57條所隱含的有限責(zé)任的范圍似乎只局限于侵權(quán)責(zé)任，因為一般在討論侵權(quán)責(zé)任責(zé)任構(gòu)成的主觀過錯時才會細(xì)化為故意、重大過失和一般過失等，而且在我國之前的民事法律條文中把故意和重大過失放在一起作為主觀要件的幾乎都是在關(guān)于侵權(quán)的條文中，因此從這兩方面推斷我國特殊普通合伙企業(yè)合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的范圍只是侵權(quán)責(zé)任不包括合同責(zé)任。這個推斷與全國人大委員會法制工作委員會副主任李飛主編的對合伙企業(yè)法的釋義一書中的解釋相同。 按照這個推斷，對于那些因合伙人違法或者違反與當(dāng)事人的合同約定所產(chǎn)生的債務(wù)都不屬于有限責(zé)任的范圍，但在實踐中有過錯合伙人引起合伙企業(yè)債務(wù)又往往是因為違法或者是違反與當(dāng)事人的協(xié)議。以律師事務(wù)所為例，分析現(xiàn)有的因律師過錯而導(dǎo)致律師事務(wù)所承擔(dān)責(zé)任的案例不難發(fā)現(xiàn)，該責(zé)任產(chǎn)生的理由多數(shù)都是律師在簽定代理協(xié)議后沒有履行相關(guān)義務(wù)比如不出庭、沒有仔細(xì)調(diào)查、不積極收集證據(jù)等等，或者是律師違反了法律的規(guī)定，如同一律師事務(wù)所的律師代理同一案件（不屬于法律的特殊情況）、違法出具相關(guān)文件等等。這些因違法或者違約所產(chǎn)生的法律責(zé)任很難從侵害民事權(quán)利的角度上去認(rèn)定它的性質(zhì)。而如果不能認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任的話，那么所有的合伙人都必須對此債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。從這個角度上說，有限責(zé)任的范圍僅為侵權(quán)責(zé)任與特殊普通合伙企業(yè)保護(hù)無辜合伙人的立法本意是相背的。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒美國對有限責(zé)任合伙責(zé)任范圍的規(guī)定，把有限責(zé)任的范圍擴(kuò)展為因合伙人故意或重大過失所引起的所有合伙企業(yè)債務(wù)。現(xiàn)有的規(guī)定對有限責(zé)任范圍不甚明確，這將為法官適用法律帶來極大障礙，立法機(jī)關(guān)可以通過司法解釋的方法進(jìn)一步將確定責(zé)任范圍。

疑問三：職業(yè)風(fēng)險基金和職業(yè)保險是否能真正保障債權(quán)人的利益？

《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定，特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立戶管理。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。這條是對特殊的普通合伙企業(yè)替代賠償措施的規(guī)定。由于特殊的普通合伙企業(yè)合伙人可以在法定情況下承擔(dān)有限責(zé)任，而同時合伙本身又沒有最低注冊資本的要求，因此對其債權(quán)人而言債務(wù)得到清償?shù)娘L(fēng)險加大。如何平衡雙方的利益和風(fēng)險，保護(hù)特殊的普通合伙企業(yè)的債權(quán)人利益是特殊普通合伙企業(yè)立法中的一個重要問題。國外通過立法確立的保護(hù)債權(quán)人的制度種類繁多有建立替代性的賠償資源、限制合伙分派及資產(chǎn)取回等制度。建立替代性賠償資源的制度主要是包括強(qiáng)制保險制度與設(shè)立獨(dú)立財產(chǎn)或基金制度，但較之我國規(guī)定的替代性賠償制度要嚴(yán)格得多。美國得克薩斯州合伙法要求有限責(zé)任合伙必須建立10萬美元保險金，特拉華州的保險金額要求是100萬美元，個別州甚至達(dá)到1500萬美元，而哥倫比亞特區(qū)要求有限責(zé)任合伙建立的保險金額不低于每個合伙人正常購買的保險金額，最低為每人10萬美元，新澤西州規(guī)定按每項業(yè)務(wù)來投保，保險金額從1萬到10萬美元不等。所謂的限制合伙分派是指在合伙不能償付到期應(yīng)付債務(wù)時或合伙資產(chǎn)數(shù)額不能償付應(yīng)當(dāng)償付的合伙內(nèi)的優(yōu)先權(quán)時，不得進(jìn)行分派。加利福尼亞州采用的就是這種制度。 英國和澤西島的有限責(zé)任合伙法規(guī)定的是資產(chǎn)取回制度。當(dāng)有限合伙清算時，若合伙財產(chǎn)不夠償付合伙債務(wù)，則合伙人在合伙喪失清償能力前一段時間內(nèi)從合伙的提款，可由合伙清算人取回，英國把這個期限定為2年，澤西島則為6個月。 我國《合伙企業(yè)法》第59條的規(guī)定表明我國主要是通過建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金和辦理職業(yè)保險這兩個手段來保障債權(quán)人利益，而這兩個手段在實踐中是否能真正發(fā)揮保障作用？我們以最典型的特殊普通合伙企業(yè)——律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所為例來分析執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金和執(zhí)業(yè)保險在合伙企業(yè)中的作用。在2006年特殊普通合伙企業(yè)制度出臺后，直到2008年7月，司法部才在出臺的《律師事務(wù)所管理辦法》中規(guī)定：“律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險、事業(yè)發(fā)展、社會保障等基金。律師參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的具體辦法另行規(guī)定。”但對于執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金提取的方法、數(shù)額、管理以及沒有提取所產(chǎn)生的法律后果等都沒有進(jìn)一步的規(guī)范。因此，對律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金的規(guī)定只是一個原則性的規(guī)定，欠缺可操作性，那么其能發(fā)揮多大的功效可想而知。而執(zhí)業(yè)責(zé)任保險直到現(xiàn)在在法律上仍是空白，究竟什么時候能研究出切實可行的具體辦法還是未知數(shù)。也就是說，到目前為止，采用特殊普通合伙企業(yè)方式建立的律師事務(wù)所在債權(quán)人利益保護(hù)方面是相當(dāng)薄弱的，幾乎沒有什么用力的保障。再看看會計師事務(wù)所，在執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金方面其有專門的《會計師職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》（以下簡稱《辦法》），這個《辦法》是財政部在2007年3月所印發(fā)的，該《辦法》規(guī)定了風(fēng)險基金如何提取、提取的數(shù)額、用途和管理等，使職業(yè)風(fēng)險基金不再流于形式和口號，具有了可操作性。但不足的是，《辦法》中對違法后果規(guī)定的十分簡單和輕微，具體而言，如果按照規(guī)定沒有提取或者提取不合法的，只是由省級以上財政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的予以公告。如此低廉的違法成本似乎并不能對主體違法構(gòu)成一定的威脅，很難達(dá)到預(yù)防違法的目的。同時，《辦法》中還規(guī)定，事務(wù)所可以購買職業(yè)保險，但實際繳納的保費(fèi)可以按一定的比例抵扣風(fēng)險基金，如果當(dāng)年抵扣的保費(fèi)大于或者等于風(fēng)險基金，那么事務(wù)所可不再提取。這個規(guī)定使職業(yè)風(fēng)險基金和職業(yè)保險兩個并行的手段變成了二者選其一，直接削弱了保障的效果。很顯然，我國特殊普通合伙企業(yè)立法對對債權(quán)人的保護(hù)措施與國外有相當(dāng)大的差距，不僅手段單一而且相關(guān)的配套立法沒有到位，致使對債權(quán)人的保護(hù)無法真正到位。