試論中外合作經營企業法的歷史局限性

[摘 要] 本文從主要從歷史的角度來考察中外經營企業的立法背景，分析中外合作經營企業的現狀，指出中外合作經營企業法的歷史局限性。

[關鍵詞] 合作經營企業法 立法背景 局限性

一、 合作經營企業法制定之前的合作經營企業

出于現實的需要，為了規范急劇變化的事物，被動立法，我們可以成為無奈型立法。由于中外合作經營企業的出現和發展出乎意料，合作經營企業的立法才開始，因此筆者認為中外合作經營企業的立法屬于無奈型的。合作經營企業出現在合作經營企業立法九年前，在合作經營企業法頒布前，合作經營企業已經是一片繁榮，到底是什么原因使得合作經營企業如是繁榮。美國學者皮特曼·B·彭德看中國外資企業立法時，認為“中國政府最初認為，合資企業是引進外資較為可取的途徑，認為這種投資形式將使中國較快得到技術和管理經驗。因此，合資企業立法工作先于其他幾種合資方式著手進行。”然而“合作經營企業比合資經營企業有較多的靈活性，其結構在某種程度上接近于合伙人關系。在開放政策的頭十年，中國參照合資企業管理法規管理合作經營企業。由于沒有專門的管理規定，投資者設計了有創造性的運行結構和管理方法。合作雙方確定各方的投資額和資金形式，以及利潤的虧損的分配，利潤及虧損的分配與投資比例并不一致。而且不需要國外投資者至少投資25%”。與合資經營企業不同的是：外方在合作經營到期之前即可收回其投資資本。皮特曼·B·彭德說“中國一方面在經濟上向外國投資開放，一方面又希望對外國影響加以控制，以防干擾中國的社會主義社會”，有關外國投資法律體系反映了這一矛盾。

二、合作經營企業法制定之后的合作經營企業

立法需要給被規制者一種定位，合作經營企業法應該給合作經營企業一種定位，立法的定位直接關乎一種事物的興衰。王衛國教授把合作經營企業定位為一種過渡期現象。筆者認為，這種過渡期現象的觀點是對合作經營企業的一種很有意義的定位。在合作經營企業在理論上被給以很高的認可時，能從另一個角度給合作經營企業一個冷靜地思考。起碼我們可以思考，在實務中，不會只是體現合作經營企業的靈活性所導致的中外雙方投資的積極性。合作經營企業缺陷自身所帶的缺陷使得我們應該去思考重新看待合作經營企業。

合作經營企業在立法后比重上有所減少，這重要的原因之一是外國投資者在我國的投資戰略有巨大的變化。首先，投資信心的變化。隨著改革開放的深入，外商投資的政治風險逐漸降低，政治風險的降低必然使得資本深度進入中國市場，在這種情況下，資本的撤出和資本的活力相比顯得居于次要位置，資本要具有活力，具有更強的再生能力就需要更多地關注企業的治理結構，兩相比較，合作經營企業的缺陷強烈暴露出來。其次，外商投資主體越來越集中在一些有實力的企業，乃至企業集團，跨國公司。跨國公司進入中國市場決不會只是看重何時收回資本，而是如何分的中國市場。歷史上，外國在發展中國家直接投資的一般形式，是外國擁有全部產權的子公司。在這種背景下，公司戰略就顯得必要重要，公司如何整合市場，如何運作公司，乃至公司文化、理念的培養等等都使得外商投資主體傾向于控制企業，傾向于獨資。筆者認為合作經營企業把許多內容交給雙方在合同中去約定，可能并不影響外商投資主體的戰略，但實踐中，獨資化已經更多的使外商關注規范化的公司運作，這也是合作經營企業比重下降的一個因素。

三、合作經營企業和中國社會

在合作經營企業法頒布之后，合作經營企業有所退潮。原因當然是多方面的，筆者的角度是，法律如何連接合作經營企業和中國特有的社會，如果合作經營企業只是一種過渡期現象，是中國社會轉型期的產物，那么合作經營企業退潮也是應然，可為什么我們的主流觀點仍然是在肯認合作經營企業的一些特點，諸如靈活性等等。其實，立法也許并沒有更多考慮合作經營企業是穩態的，還是非穩態的，但是筆者認為合作經營企業在繁榮背景上看，有不穩態的方面，隨著中國社會轉型的完成，隨著對外交流的深入，合作經營企業在企業內部治理和企業戰略規劃上都會讓步于其他的企業形式。

如果說合作經營企業可以成為中國一種穩態的企業制度，那么合作經營企業法的出臺是否給合作經營企業帶來了一些消極的影響。如果把一種制度的構建在合同基礎上，同時又給它太多的限制，這是否會導致原本制度定位的錯動。實踐證明，立法本身帶來了一些效率問題，立法創造了規則，使我們對合作經營企業有了更多的可守（必守）規范，照顧了秩序，但是合作經營企業的內部動力可能受到了限制，出現了一定的效率問題。改革伊始，沒有法律，同時也給了缺乏法律的效率，這是合作經營企業能夠短時間興起的社會基礎。

筆者認為，合作經營企業法的立法是過渡性的產物，而合作經營企業盡管會退潮，但仍然會有它的存在必要性，它的靈活性還是可以深層闡釋的。在加入WTO和國際接軌的大背景下，可以預見，如果對合作經營企業重新定位，走出特別立法，進入合同法，合伙法乃至公司法的規制范疇，合作經營企業會在另一個層次再次呈現一個量上的高峰。

參考文獻：

[1]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經濟法制——進展與挑戰社會科學文獻出版社，第27-28頁

[2]《合作經營企業法實施細則》第十八條第三款，在依法取得中國法人資格的合作經營企業中，外國合作者的投資一般不低于合作經營企業注冊資本的25％。在不具有法人資格的合作經營企業中，對合作各方向合作經營企業投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿易經濟合作部規定。由此看，合作經營企業立法對注冊資本的還是有限制的。

[3]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經濟法制——進展與挑戰社會科學文獻出版社，第29頁

[4]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經濟法制——進展與挑戰》社會科學文獻出版社，第27頁

[5]外國投資法:中國社會科學出版社，1981年，第350頁