世界上獲得商標專用權的種類和我國立法的選擇

[摘 要] 世界上獲得商標專用權的基本途徑主要有兩種：“使用”和“注冊”。根據這兩種派生出來的其他兩種混合途徑：“不注冊使用與注冊并行，兩條途徑均可”和“不注冊使用與注冊使用并行，僅注冊才能產生專用權”的例證和特點。我國根據“發展社會主義市場經濟”的需要選擇“不注冊使用與注冊使用并行，僅注冊才能產生專用權”的方法和“兩個例外”。

[關鍵詞] 商標專用權 貿易 使用 注冊

商標是人們在貿易活動中在商品上使用的標志（記號）。現代意義上的商標只有一百多年。目前，商標專用權的取得主要靠兩種途徑：“使用”和“注冊”（《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）》已承認這兩種途徑均符合世界貿易組織的要求），并依此而產生了不同的商標保護制度。大致講，世界上曾經存在四種商標專用權制度。

一、靠“使用”獲得商標專用權的制度

這是比較原始的商標保護制度。在19世紀之前（具體講，即 1857年法國頒布第一部注冊商標法之前），商標的使用人在貿易活動中就一種或多種商品建立起了自己的信譽，用戶一見到有關商標，就會憑經驗識別出自己所滿意的商品。如果其他經銷人在相同或類似的商品上使用同樣的商標，則必然在市場上引起混淆，因此被禁止隨便使用它。這樣，商標通過使用，自然地產生了專有性質。那時并不需要進行什么手續，不需要通過一定管理機關審查、批準這種專有權。但是，隨著商品生產的發展，市場的擴大，商品經營者越來越多，而真正能在貿易活動中建立起信譽的并不是全部，甚至不占多數。況且，建立信譽還需要一定時間。

二、不注冊使用與注冊并行，兩條途徑均可獲專用權的制度

這種制度是從原始商標保護制中發展起來的，又多少留有前者的痕跡，它以英國為典型。這種制度與美國式的保護制度相近，但又更強調在保護注冊商標的同時，以普通法及衡平法對未注冊、但已有市場信譽的商標，通過反向假冒（Passing-off）的途徑，承認其專用權。

按照上述1、2兩種制度，就可能產生兩個以上的、在不同地區持有相同商標的人。獲得注冊的人，一般無權排斥原使用而未注冊的人在原貿易活動范圍內繼續使用其商標。這兩種類型商標保護的共同缺點是：國家的商標管理機關不可能對全國現存的、有效的商標進行全面統計，因此不可能向新的商標使用人或注冊申請人提供可靠的意見，以便在選擇文字、圖案時避免與其他人相沖突。在這兩種制度下，很大一部分商標的專用權實際并不“專”。

實行第2種制度的國家，除英聯邦的大多數國家外，還有個別大陸法系國家。

三、先注冊、后使用的制度

這種制度也稱“全面注冊制”或“強制注冊制”。實行它的主要目的是便于在全國范圍內統一管理。這是典型計劃經濟的反映。它以前蘇聯現行的《商標條例》為代表。我國1963年的商標條例也屬于這一類。這種制度的優點是國家商標管理機關便于全面管理；缺點是管得太死。前蘇聯解體及東歐集團不復存在之后，這種制度已趨于消亡。

四、不注冊使用與注冊使用并行，僅注冊才能產生專用權的制度

這種制度既擺脫了原始商標保護制度不可靠、專用權不專的缺點，又保留了其方便某些廠商的優點。它為那些不打算長期經銷某種商品的廠商，或不打算在很廣的地域內從事貿易活動的廠商，留下了不注冊而使用商標的余地。這樣也免除了管理機關無休止地受理和撤銷某些短期使用的商標的麻煩。同時，按照這種制度，只有獲得了注冊的商標使用人才享有專用權，才有權排斥其他人在同類商品上使用相同或相近的商標，也才有權對侵權活動起訴。法國現行商標法是這一類制度的典型。

我國1982年頒布的商標法，實行的是第4 種保護制度。這種制度既保證了多數企業的商標專用權，又不妨礙中、小企業，尤其是村鎮企業短時使用某些商標。這無疑對于發展“社會主義市場經濟”是有利的。

現在，我國從事工商業活動的企業或者個體工商業者，一般均可以根據自己經營商品的范圍、經營時間的長短等，決定所使用的商標是否需要取得專用權。如果認為需要，可以向商標局申請注冊。但對此有兩個例外：

第一，國家規定必須使用注冊商標的某些商品，就必須先注冊，才能在商品上使用。《商標法》第6條規定:“國家規定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場銷售。”我國規定必須注冊的商品包括人用藥品、煙草制品(包括雪茄煙)等。這些商品對國家經濟(如稅收等)或對人民健康有重要的影響，必須采取商標強制注冊，申請藥品使用的商標的注冊，還必須附送有關省、自治區或直轄市衛生局批準生產有關藥品的證明文件，以加強宏觀管理和監督。這可以看作是在極其有限的范圍內保留的“強制注冊制”。這種有限的保留，不會妨礙搞活經濟，又有利于工商管理機關和消費者監督利潤很高的卷煙生產廠家和直接關系人民生命與健康的藥品生產廠家。

第二，為了維護我國商品出口廠家及國家的利益，我國長期以來一直實行著出口商品所用的商標必須注冊的規定。這項規定在1982年的商標法實施后繼續有效。出口商品的商標在國內先注冊，有助于出口商品廠家在其他巴黎公約成員國享有注冊優先權。此外，在有些要求商標先在貿易活動中“使用”，而后才能給予注冊的國家，均把商標在本國注冊視為“已在貿易活動中‘使用’”的證據。

參考文獻：

[1]汪昌安:知識經濟與知識產權經濟.廣東教育出版社，2003第一版

[2]鄭成思:知識產權法.法律出版社，1997年第一版

[3]李順德:知識產權價值評估中的法律問題.法律出版社，2000年第一版