謹防商標獨占許可申的平行進口

案例

2006年4月，內蒙古甲公司與荷蘭乙公司簽訂《商標獨占許可合同》，從荷蘭進口A種牧草種籽，合同有效期8年。合同期間，乙公司授權甲公司在中國大陸獨家銷售乙公司的A種牧草種籽，乙公司無權在中國大陸自己銷售或許可他人銷售該種籽；同時，乙公司授權甲公司在銷售A種牧草種籽時使用其已在中國注冊的商標，該商標的授權許可也是獨占許可。甲公司在一個合同中同時拿到兩個獨占授權許可，為此在種籽價款之外另付了一筆不小的許可費。

雙方約定，為促進銷售，甲公司必須為授權商標進行一定的廣告宣傳，宣傳方案和使用的廣告詞、標志設計須經乙公司審核同意。該商標的一切權利屬于乙公司，對于任何第三方在中國使用該商標的行為，甲公司不得向該第三方主張任何關于商標的權利，但必須向乙公司報告，并協助乙公司進行必要的調查和證據搜集。合同約定了當甲公司宣傳工作不滿足合同要求時，或急于向乙公司匯報第三方使用該商標時的違約金，但對于有第三方在中國大陸使用該商標時乙公司應采取什么措施，未做出約定。另外，雙方約定，因本合同引發的任何爭議，適用中華人民共和國法律。

合同簽訂以后，甲公司進口了5批種籽，并依約進行了大量的宣傳推廣活動，銷售渠道很快打開，銷售情況良好。

2007年7月，甲公司在市場上發現了他人用與其相同的商標銷售A種牧草種籽。經調查，該種籽由丙公司從馬來西亞進口，出口人在馬來西亞擁有乙公司關于銷售A種牧草種籽和使用其商標的合法授權。甲公司向乙公司報告了這一情況并提供了相關證據，但乙公司未采取任何行動。甲公司眼看著自己辛苦開拓的市場被丙公司搶占，卻既不能向丙公司主張權利，又不能得到乙公司支持，若停止種籽進口和商標推廣活動，又面臨巨額的違約金，頓時陷入困境。

案例分析

甲公司能否向丙公司主張商標權，是否可以阻止平行進口

商標的平行進口是指未經本國商標所有人或使用權人許可，從其他國家以合法渠道進口由出口國相同商標所有人或使用權人制造或許可制造的商品，并在本國銷售的行為。

事實上，使用商標的商品，經商標權人本人或其同意投放市場后，除未經商標權人同意，更換成其他商標后又將該商品投入市場的情況外，各國都認可商標權的國內用盡。而商標權是否國際用盡(權利用盡)，是指在一國合法取得的使用商標的商品在國際貿易中是否可以再銷往對同一商標也已注冊的其他國家。如果可以就容易產生商標的平行進口問題，本案就是典型的商標平行進口。

允許平行進口，是對知識產權持有人的權利限制，可以促進競爭，對商品過高定價進行制約，有利于平抑市場價格，符合消費者利益。

對于知識產權的平行進口，各國所采取的政策并不一致。關于平行進口問題，我國只有專利法明確賦予專利權人對其專利產品的進口權，限制了專利產品的平行進口行為；而商標法并沒有對商標平行進口做出規定。因此，要在我國阻止商標的平行進口，沒有明確的法律依據。

與法律沒有明文禁止商標的平行進口相呼應，在我國的司法實踐中，事實上支持了商標的平行進口。

如在北京法華毅霖商貿有限責任公司訴北京世紀恒遠科貿有限公司不正當競爭案中，法華毅霖公司通過授權許可合同獲得了在中國北京、重慶等地經銷“AN’GE”牌服裝的獨占經營權，后來在重慶市場上發現世紀恒遠公司銷售從同一授權人在香港的被許可人香港瑞金公司進口的同一品牌的服裝，將世紀恒遠公司告上法庭。

法院認為，獨占許可合同只在當事人之間有效，法華公司獲得的獨占經營權不能對抗第三人在同一市場上的銷售行為。

同時，世紀恒遠公司銷售“AN’GE”牌服裝，也是正牌產品，沒有使消費者對“AN’GE”品牌的來源及“AN’GE”牌服裝的具體銷售者產生誤解和混淆，因此，不能認定世紀恒遠公司的上述行為違反了我國反不正當競爭法的相關規定。據此，法院駁回了法華公司的訴訟請求。

根據以上對我國法律和司法實踐的分析，我國并不禁止商標的平行進口，即使甲公司有權直接主張商標權，也無權禁止丙公司的平行進口行為。

甲公司是否可以主張撤銷或變更《商標獨占許可合同》

甲公司在自己無權依據《商標獨占許可合同》向丙公司就商標權起訴時，發現該合同是有失公平的。自己已經為A種牧草種籽的獨家銷售和該商標的獨占使用支付了可觀對價，在這一點上，雙方的權利義務相等。而合同約定了甲公司有義務對其商標進行推廣和調查第三方對商標的使用，卻沒有約定自己對于該商標擁有使用權之外的任何權利，這一點上存在不公平。因此，甲公司想到了撤銷合同或者變更合同的主張。

根據約定，我國《合同法》可以適用于本合同。我國《合同法》雖然規定了訂立合同時存在重大誤解或顯失公平時的變更權或撤銷權，但同時也規定，合同的撤銷權只能在當事人知道或應當知道撤銷事由之日起1年之內行使。就本案而言，合同簽訂于2006年4月，到起訴時已經超過了1年期限。因此，甲公司不再享有撤銷權。

至于變更權的行使，雖然沒有1年期限的約束，但對于本案，是否能被仲裁機構或人民法院認定為在訂立合同時存在重大誤解或顯失公平，并沒有把握。首先，在簽訂合同時，甲公司認為自己可以根據合同獨占相關商品、商標在中國大陸的市場使用，在這一點上，甲公司存在重大誤解。但是，我國對于商標的平行進口是如何規定的，甲公司作為本國當事人，顯然應當比乙公司更為清楚，重大誤解的主張很難得到支持。

其次，雖然甲公司認為自己支付的種籽款之外的價款，就是自己為商品和商標兩個獨占許可支付的全部對價，對應于商標的推廣義務，自己并沒有獲得任何相應的商標權利，在這一點上，雙方權利義務顯失公平。但是，在甲公司關于重大誤解的主張不能得到支持的前提下，其對于商標的推廣義務，可以與其為商品和商標兩個獨占許可支付的價款一起，被理解為與獨占許可權相對應的義務之應有內容。至于甲方已支付價款的數額，是甲方自己接受的條件，對于數額的高低，仲裁庭或法院很難否定當事人之間已經做出的選擇。

根據以上分析，甲公司若想通過仲裁庭或法院主張撤銷權，本案已經過了時效；若主張合同變更，被駁回請求的風險也很大。

吸取教訓

通過對本案的分析我們可以看出，商標獨占許可權的取得并不意味著能夠獨占市場。簽訂合同時，對于取得獨占許可權后能夠實現的利益，應當有一個合理的預期，在此基礎上，才能對許可方要求自己支付的對價是否合理有一個客觀的判斷。這樣，才不會在市場上發現使用相同商標的相同商品時，感到意外和不公平。

另外，知識產權許可合同的樣本通常由許可方提供，簽訂許可合同的時候，被許可方應當注意審查許可合同對于每一事項上權利義務的規定是否公平合理、等價有償。特別是許可方是國外主體的時候，許可方在不同的國家有許可授權的現象極為普遍，作為被許可方依據許可合同向許可方主張權利也更為困難，簽署合同之前，一定要請知識產權專業人士對合同進行仔細的審核，以防患于未然。