探尋中國法律傳統語境下“法治”的意義

2008-01-01 00:00:00徐愛國

求是學刊 2008年3期

摘要：本文從思想史的角度解析了“法治”一詞的內在含義，并重點解構了“法治”現象的社會—政治結構。在此基礎上，作者考察了中國古代法律傳統，認為中國古代法治與西方現代法治存在結構上的差異。最后，作者分析了當下中國法學幾個熱點命題，揭示出這些法治命題所存在的理論缺陷。

關鍵詞：法治語義分析；法治結構；中西法治的比較

作者簡介：徐愛國（1965—），男，法學博士，北京大學法學院教授，博士生導師，從事法理學、西方法律思想史和英美侵權法學研究。

中圖分類號：D911文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2008）03-0073-08收稿日期：2008-03-05

“法治”在不同時代有著不同的意義。從語義上分析，法治既可以表現為占統治地位的政治統治的理念，也可以表現為一套具體的法律制度，還可以表現為一種社會交往的特定方式。從法律史的角度考察，我們發現思想家們對“法治”的三種不同的歷史理解：就古代社會而言，法律為政治統治的工具，法治是政治統治的一種手段；就近代社會而言，政治建立在法律基礎之上，法治是最佳的政治統治模式；就現代社會而言，法律維系著社會秩序，法治是社會的一種狀態。本文旨在辨析“法治”三種意義的基礎上，考察中國法律傳統，試圖發現如下問題的答案：當提“中國法制史”時，我們如何理解“法律”與“封建專制”的關系？當說“中國法律現代化”時，我們如何理解既然有了憲法和法律體系的基本框架，為什么我們還在呼吁“為法治而奮斗”？當提出“建設中國特色社會主義法治國家”時，我們如何把握其中“法治”的真實含義？

一、“法治”的三種意義及其內在理論關系

我們如果從政體與法律關系的角度考察“法治”，可以說存在著法治認識論的三重視角。其一，在古代社會，通行的觀點是政體的性質決定了法律的性質［1］（P19），通過法律來實現政治的利益。這是法治工具主義論。亞里士多德關于“法治”含義的理解就屬于這種思維模式，中國先秦時代儒法之爭也揭示出了君主政體之下的法律狀態。其二，在近現代，法治被視為社會的崇高理想，政治活動應該建立在法律的基礎之上①。這是法治目的主義論。孟德斯鳩和盧梭對法治的理解屬于這種所謂模式，中國近代康梁的改良理論和孫中山的革命理論，也是這種理論的表現。其三，進入20世紀之后，社會學家們將政體和法律視為社會控制的工具，從社會類型的角度來看法律制度的性質和地位，政治結構與法律制度有著不同的連接方式。西方的民主與法治的特定結合，共同建立和維持了特定的社會秩序。這是法治社會秩序論。在這個意義上，法治只是特定歷史時期和特定社會下的獨特現象［2］（P14）［3］（P51，63）。

法治的三重意義之間有著內在理論結構。政體與法律存在著既統一又緊張的關系。就統一方面而言，政體與法律猶如一對孿生兄弟，是文明社會的兩大基石。政體的性質影響著法律的形式和作用，法律也制約著政治赤裸裸的暴力，政體與法律相輔相成并共同發展。就緊張方面而言，在邏輯層面上，當政治的權力壓倒法律統治的時候，政體的性質就決定了法律的性質，法律從屬于政治。法律是政治統治的一種工具，法律是推行政治利益的一種手段。當法律的統治規制著政治統治的時候，政治的運作就服從于法律，政治從屬于法律，政治的統治需要合法性的基礎，也就是嚴格意義上的法治。前一種情況就是法治的工具主義，后一種情況就是法治的目的主義，兩種“法治”之間的差異在于政治權力與法律力量的對比。法治秩序從邏輯的層面深入到了社會形態的層面，不同社會的結構有不同的法治類型。無法律的政治統治是一個極端，法律至上的憲政是另外一個極端。在這個極端中間，存在著各種各樣的法律類型。其一，法律只是推行政治統治的工具，比如秦始皇時的法律，就是典型的法治工具主義；其二，法律是政治統治的工具之一，同時政治的統治也依照法律來進行，比如漢代以后的“德主刑輔”、古希臘羅馬的城邦“憲政”，我們也稱為法治工具主義，只是其政治的統治不像典型法治工具主義那樣暴虐；其三，民主憲政與法律至上的結合，比如，從12—13世紀開始，到19世紀形成的西方社會的理想圖畫，就是西方憲政之下的民主、自由、分權和法治，這是典型的法治目的主義。

法治工具主義與法治目的主義在邏輯上是相對的，如果將我們的目光從邏輯層面轉到歷史層面，那么法治的三種意義就會發生交叉的關系。法治工具主義是人類社會的普遍現象，可以存在于任何社會。即使是在民主憲政的社會形態下，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在這樣的情形下，法律是多種政治利益的平衡器，它抑制了單一利益集團的野心膨脹。法治目的論則是人類社會在特定歷史條件下獨特的現象。這樣，在非憲政的政體之下，法治工具主義與法治目的主義不能并存，因為在這樣的社會結構之下，政治與法律是支配與被支配的關系，工具與目的截然相對；而在憲政的政體下，法治工具主義與法治目的主義則可以并存，因為在這樣的社會結構之下，政治與法律相互補充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿著“道袍”的暴力。政治能夠影響著法律，法律同時也可以制約著政治。

如果我們采用這樣的視點來考察中國法律史，那么我們可以認為，中國古代社會法制從秦代到清末新政，社會結構是封建專制的社會，法律從屬于政治，中國古代法治明顯地帶有法律工具主義的特征；而從鴉片戰爭開始的近代以后法制，封建專制社會解體，從憲政文本上講，中國進入“民主共和”的社會，中國近代法治帶有法律目的主義的理想。但是，在這個時期，社會只是在法律制度層面上發生了變化，在社會結構上并未有實質性的變化，法律目的主義并沒有在中國社會中扎根。從這個意義上講，中國近代所謂的法治，只不過是歷史的一個插曲，只是中國人法治理想的一個夢魘。進一步地講，如果我們的社會不發生結構上的變化，我們就不能夠產生西方近代意義上的法治，因為中國固有的社會結構與西方近代的社會結構存在著性質上的差異，中國也就不會形成西方近代法治意義上的社會，中國法治與西方法治就不可能在同一層面上進行比較。

二、中國法律傳統與西方現代法治的異質性

一部中國法制史，以清末新政和修律為分界線。此前，專制政體下，法律是政治統治的工具；此后，民主政體和法律至上只是停留在文本上，社會的秩序仍然充滿了專制主義和法律工具主義色彩。外在法律制度的移植沒能把中國變成一個民主憲政下的法治社會，原因也許在于中國社會的內在性質產生不了西方社會的法治秩序。

為了更深入地理解法治，我們要解剖法治概念的思想深層結構。當我們把法治與人治對立起來的時候，我們強調的只是法治的政治功能。這種法治的含義，與其說是概念上的，還不如說是政治實踐的和經驗的產物。古代社會的君主制度選擇了人治而非法治，人治是通過個人意志的主觀統治形式，而法治則是意志的客觀統治形式。這個意義上的法治，既可以表現為君主一個人的意志，比如秦始皇和劉邦，也可以表現為少數貴族的意志，比如“禮不下庶人，刑不上大夫”的原始含義；同樣可以表現為多數人的意志，比如古希臘的陶片放逐法。人治/法治的區分只是法治的一個側面，而不是全部，它強調的只是政治統治的主觀性或者客觀性。

當我們把法治與專制對立起來的時候，我們強調了法治的理想世界。這個意義上的法治，與其說是世界性資本主義革命實踐的一部分，還不如說是資產階級學者的一種社會的和政治的理想。這種理想，如果表現為主觀世界，那就是近代古典自然法學的理性主義，或者說，類似于霍布斯的“道德律”［4］（P97以下），或者斯賓諾莎的“物理之必然”［5］（P65）；如果表現為客觀世界，那就是近代西方文本上的憲政制度與法律體系。當自然法的理想變成了政治法律制度之后，法治或者法律至上超越了簡單的主觀/客觀的分離，使主觀之自然法與客觀之法律制度得到了暫時的融合。當這種融合完畢之后，西方資產階級革命的任務即告結束。法律的統治開始變成了一種客觀的統治，這個時候，主觀的因素已經隱身在法律制度之中，且不可超越客觀的法律制度，典型的說法便是《法國民法典》的那個基本原則：法官只能夠按照法律嚴格實施法律，而不能夠創造法律①。這種意義上的法治解決了主觀與客觀的分離，但是面臨著新的沖突，那就是邏輯與經驗的沖突。自然法與憲政法律制度都是邏輯的產物，是法學家和法律家的人為之物，這些法治的價值理想與法律經驗活動之間存在著巨大的鴻溝，因為法治的理想與法律的實踐之間不存在著邏輯上的一一對應的關系。正因為如此，19世紀的邊沁把自然權利和自然法貶為修辭上的胡鬧，20世紀的霍姆斯針對蘭德爾的理性道出了“法律不是邏輯，而是經驗”的命題［6］（P195）。如此說來，專制/法治的區分，也只是法治的另外一個側面，它反映出了法治問題上主觀/客觀、邏輯/經驗的妥協與沖突。

思維方式上的二元對立是西方現代的產物，主觀與客觀、邏輯與經驗、理想與現實，給我們提供初步認識世界的工具，但是僅僅依靠這些工具，我們并不能夠真正地認識這個世界，因為我們生活其中的這個世界并不能夠簡單地劃分為此岸的世界和彼岸的世界。主觀里包含著客觀，客觀里隱藏著主觀；邏輯是經驗的產物，經驗里存在著邏輯；理想改變著現實，現實預示著理想。在思想史中，突破現代思維簡單二元對立的理論，我們稱為后現代思潮，這種思潮的出現，以社會學、人類學、精神分析學、語言哲學的產生為標志［7］。后現代思潮改變了我們的思維方式，同時也混亂了我們的視線。后現代的思想，批判得多，建設得少，思想的閃光多，理論的體系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今為止，從馬克斯·韋伯的社會學到以昂格爾為代表的美國批判法學，再到批判法學的后繼者女性主義法學和種族主義法學，構成了法律思想上典型的后現代思潮。至于歐洲哲學意義上的大量后現代思潮，尚未滲透到法律的領域并對西方正統的法律及其理論發起毀滅性的沖擊。基于這一點，我們要從韋伯—昂格爾一線的理論體系中發現“法治”的深層結構，解讀法治的內在真實含義。

按照這樣的思路，通過分析韋伯的社會學和昂格爾的法律政治學，我們就可以得出西方法治現象的構成元素。總體上講，這些基本元素包括：其一，社會關系從古代社會人身依附的熟人關系演變成現代社會個人獨立與自治的陌生人關系，從農業和封建的身份關系發展到城市的和商業的契約關系②；其二，政治利益關系從古代社會單純的支配與被支配的統治關系演變成多重政治利益關系的復合體，不同的社會階層和不同的利益集團有著不同的政治上的利益和要求，他們之間存在著既沖突又妥協的斗爭［3］（P63—72）；其三，與第二相聯系，商人團體的出現，這個商人團體既不像君主那樣要求赤裸裸的政治暴力，也不像貴族那樣追求政治和經濟上的特權和等級，他們更傾向于平等、自由和自治③；其四，與第三相聯系，新興的中產階級有其獨立的指導思想，這種思想既可以表現為進取的、勤奮的、節儉的和自我富裕的宗教倫理，也可以表現為理性與現實對立并以理想改變現實的自然法理念④；其五，具有獨立人格和自由研究精神的法學家，法律學說與法律的實踐相互補充，法律的發展具有了內在的和有機的生命力［8］（P10—11）；第六，專門法律職業者階層的出現，法律具備了內容、機構、方法和職業的自治性［3］（P50）。

在韋伯和昂格爾看來，法治實際上是歷史的一種偶然的現象，而非必然的現象。西方社會現代化及其現代法治社會的形成，是西歐社會從中世紀到近代多種因素混合而成的。正因為如此，我們今天才可以試著從這些因素之中，探求出“法治”的元素，通過這些元素的交互作用，窺視西方如何演變成一個法治的社會。在上述的六個要素中，“陌生人關系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社會關系的結構；“商人團體”（第三），“中產階級”（第四），“法學家”（第五）和“專門法律職業者”（第六）涉及到占主導地位的社會主體；“自然法的理念”（第四），“法律學說與法律實踐的相動”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主觀世界與客觀世界。

如果我們拿這套理論來審查中國法制史④，我們可以發現，在古代中華法系，其固有的法律傳統并不能夠發展成為現代的法治。這里，我把重點放在秦統一中國前后的古代社會。如此立論的目的在于，第一，秦漢是古代中華法系的起點，秦代以后，中國封建專制社會一直延續到清末。在這里，西方學者僅僅研究秦之前的制度，他們沒有區分秦朝政治法律特點與西漢政治法律特點之間的區別，因此他們的理論不足以揭示出古代中華法系內在的具體特點；第二，從西周井田制和分封制到秦大一統的封建專制，與西方12—13世紀西方法律傳統的形成背景，有著驚人的相似之處。不同的是，西方社會發展成了法治的社會，而古代中國則沒有。其中的原因，我們可以從上面總結出來的六個條件來看。

首先，在社會關系方面，西周的分封制與宗法制使社會關系的特點是依附于土地和血緣的關系，“親親”講的是家庭血緣關系，“尊尊”講的是政治等級關系。春秋戰國，諸侯紛紛獨立于天子，世襲的關系被軍功所取代，禮崩樂壞，社會關系出現新的跡象。秦朝一統天下，官僚制度取代了世襲制度，法律平等取代了等級制度。血緣關系消失了，但是依附于土地的人身關系仍然在延續。這就是我們通常所說的封建的關系取代了氏族的關系，但是，基于土地的人身依附關系雖然不同于基于血緣的關系，但肯定不會產生個人自由的人身關系。而且，秦代的法律平等只是強調執法的平等，其法律的內涵實際上體現了封建的專制和新的封建等級制度。到西漢中期漢武帝時代，也就是中國法律傳統形成時期，天人感應、“君權神授”和“三綱五常”定下了中國古代社會的基本社會制度框架。春秋戰國和秦代形式上的平等，重新回到了基于血緣關系的孝道和基于官僚制度的忠君，人與人之間的關系重新定位了血緣關系和人身依附關系。中國社會遠遠沒有擺脫“人身關系”而走向“契約關系”。

其次，在多元的政治利益方面，中國古代貴族之間的政治利益的沖突是存在的，但是，這種二元的利益沖突僅僅存在于國王（皇帝）和貴族之間，而不存在于統治者與被統治者之間，西方社會市民階級和僧侶階層在中國沒有存在的基礎。從君臣利益沖突的角度看，西周的井田制與分封制，實際上是原始意義上的“封建”制度。周有王國，在政權方面，有自己的領地“畿內”，畿外之地則是分封給國王的親屬和大臣。在宗法方面，天子是大宗，諸侯是小宗，諸侯在自己的封地里有自己的獨立性①。周王與貴族之間的關系是既分離又統一的關系。《詩經》之“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”是講統一的一面；諸侯國內，貴族有自己的權力，有時候甚至有著可以與周王分庭抗禮的權力，這是分離的一面。到春秋戰國，諸侯各國爭奪霸權，形成了“禮樂征伐自諸侯出”（《論語·季氏》）情況。在諸侯內部，基本上還是一種君主制度，政治權力的爭奪體現在君主之間，沖突仍然顯得單一。秦統一中國之后，專制制度建立，君臣利益沖突變成了君權至上，政治的暴力壓制了利益的多元。漢初也出現過六國之亂，爾后大一統的中央集權制逐漸得到鞏固。在絕對保護皇權前提下，充分保護貴族特權的法律制度，成為中華法系的典型特點。西方社會國王、貴族、第三等級和教會的矛盾沖突，最后達成妥協的法律，在中國沒有出現，因此也就產生不了協調和平衡多元利益的法治。

第三，任何社會都有從事生產和交換的商人，中國古代社會也不例外。中國商人也有自己的特質②。春秋戰國的時候，中國也有著名的商人，“管仲與鮑叔同賈于南陽”，“鄭商人弦高將市于周”，子貢“不受命而貨于殖”，“言富者皆稱陶朱公”［9］（P465—466）；秦始皇時期的烏氏倮，巴蜀寡婦清［10］（P112）。這些商人直接從政，有的得到皇帝的器重，但是從秦代開始，一方面，政府采取了重農抑商的政策，漢代法律明確禁止商人做官③；另一方面，商人們千方百計與政客勾結，謀求政治上的富貴④，形成所謂“不合理和投機性，或者說主要通過強力獲利，尤其通過掠奪獲利”［2］（P18—19）的資本主義形式，或者是“一種政治性的掠奪資本主義”［11］（P139）。按照韋伯的分析，這種意義上的資本主義不能夠追求法治，因為這種資本主義需要的不是平等和自由，而是強權和壟斷。資本主義與城市的興起和商人政治力量的形成相關，但是，中國的城市既不像古代的城邦，也不像中世紀的城市，因為中國城市沒有市民階級，沒有軍人階層，沒有軍事聯盟，沒有利益團體。西方中世紀城市斷絕了城市居民與血緣氏族的聯系，而中國的城市仍然保留著氏族的紐帶［11］（P44）。沒有了強有力的中產階級，也不會產生一套“穩定的，被公開承認的，形式的，并且可以信賴的法律基礎”［11］（P52）。

第四，中國古代究竟有沒有西方意義上的自然法，可以說是中外中國法學者們經常討論的話題。中國傳統文化的批評者持否定的看法，中國傳統文化的支持者持肯定的態度。在這里，有必要區分兩種意義上的自然法。第一，邏輯和形式意義上的自然法。這種自然法是理想法與實在法的二分法，把法區分為價值與實體，理想與現實，革命和建設之間的對立與統一，前者就是自然法。在這個意義上，中國古代之儒家與道家可以稱之為自然法的理論，孔子之“禮樂不興，則刑罰不中”，老子之“人法地，地法天，天法道，道法自然”，墨子之“法儀”與“天志”，就是典型邏輯意義上的自然法。第二，范疇和內容意義上的自然法。這種自然法除了要求有理想與現實之間的邏輯區分之外，還要探討自然法的內容。與法治相關的自然法，洛克歸納為生命自由和財產，孟德斯鳩歸結為分權和自由，盧梭歸結為平等和法治，韋伯歸結為新教倫理，昂格爾歸結為多文化的經歷和超驗性的宗教［3］（P72—73）。在這個意義上，中國古代社會不可能存在西方意義上的自然法。只有自然法之形式，沒有自然法之實質，實在法與理想法之間的緊張關系就無法體現，實在法和統治秩序的變革因此缺乏強有力的理念支撐。

第五，孔子之于柏拉圖，荀子之于亞里士多德，韓非之于馬基雅弗利，他們的理論在形式上有著驚人的相似之處，有著超時空的聯系。先秦諸子百家都論及過法律，儒家對法律與道德的觀點，道家對法律與自然的看法，法家對法律與政治的論述，都可稱之為理論系統、觀點鮮明、影響巨大，不亞于同時代的西方法學家。法家之韓非子和儒家之荀子，他們有鮮明的法律觀點，系統的法律理論，他們也與政治生活保持一定的距離。人性論、法律起源論、法律性質描述、法律與道德和政治權術的關系，今天讀起來都可以感受到理論的震撼力。可惜的是，中國的法律理論之法統斷裂了。柏拉圖和亞里士多德的法律思維被西方后世的學者延續了。12—13世紀的教士們和法律家們將亞里士多德的哲學改造成了西方的法律傳統，西方法律思想傳承了下來，法律學成為了科學。而這些，中國是沒有的。先秦出了一個荀子和一個韓非子，以后也沒有再出過。自從董仲舒之后，中國就沒有產生多少思想家，中國人的思想禁錮了，發展停滯了。后世的法律思想家們，與其說他們是法學家還不如說是封建法律政客。如何設計當世的法律，他們有他們的貢獻，而在法律思想方面，幾乎是幾千年不變之儒家傳統。

第六，中國幾千年以來的統治理念掌握在士人那里，士人的精神狀態也就決定了中國社會的特質。但是，與新教徒比較而言，中國士人既擺脫不了氏族的關聯，也沒有獨立的經濟地位和獨立的精神世界。他們入仕之前受到家族的資助，入仕之后指望著國家的俸祿。他們受到的儒家教育是被動的和封閉的，其思維方式正好與古希臘哲學形成對立：寓言/思辨系統，非理性的推論/邏輯學［11］（P164—189）。更重要的是，中國儒家士人過于熱衷于現世并順從現世的生活，沒有發展出西方那樣一種宗教教義，沒有“上帝召喚”或者“天職”的概念，因此不能夠產生現世世界與理想世界之間的緊張關系，不能夠產生革命性的自然法理論。在這樣的前提下，中國古代社會不可能產生近代的法律體系［11］（P214—217）。

拿韋伯的話說，中國法的特點就是世襲君主制權威與家庭或者血緣集團利益的結合［12］（P156），中國法是一種“家產制的法律結構”［11］（P157）。西方法律體系的形成有兩個基本條件，一個是嚴格形式法與司法程序，法律具有可預見性，另外一個是經過專門訓練的人員掌管官僚體系［11］（P216—217）。以此為標準，中國古代社會不會產生西方式的法律秩序。就前者而言，地方習俗和自由裁量高于并抵制著一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命題，法官的裁判帶有明顯的家長制作風，對不同的身份等級的人和不同的情況力圖達到一種實質的公平，因此，中國不會出現西方社會所特有的法律平等或者“不計涉及任何人”的審判方式。中國社會“法令眾多，但都以簡明與實事求是的形式而著名”，“以倫理為取向的家產制所尋求的總是實質公道，而不是形式法律”［11］（P157—158，215）。就后者而言，中國不存在著獨立的司法階層①，不能夠發展也沒有想到去發展出一套系統、實質和徹底的理性法律，也不存在可以一體遵循的先例。由于沒有更多新的哲學，沒有西方式的神學和邏輯，也就沒有現代化的法學邏輯，體系化的思維無法展開，中國古代的司法思維僅僅停留在純粹的經驗層次上［11］（P217—218）。

從西周到秦朝，分封制度演變成了專制制度，與此相適應，“禮不下庶人，刑不上大夫”變成了“法律平等”和“以刑去刑”。秦代專制制度之下的法律，是典型的法律工具主義。漢代以后，中國法律傳統正式形成。從秦朝到漢代中期，專制制度沒有發生變化，但是法律在社會中的地位發生了變化，法家“刑殺”的法律指導思想演變成了儒家“德主刑輔”的指導思想①。除了法律之外，道德在社會中扮演了更重要的角色。法律仍然是社會控制的工具，但是已經不再是主要的工具。“德禮為政教之本，刑法為政教之用”，這個傳統一直保留了下去，直到清末。

三、關于中國“法治”的推論以及關于“法治”熱點命題的評論

通過以上對法治在中國傳統語境下的分析，我們可以作出一些總結，并對當代我國關于“法治”的若干命題予以簡要的評論。

1. 中國古代法制史是一部法治工具主義的歷史

傳統上講，中國法制史以清末修律為界，區分為古代中國法制和近現代中國法制。中國法律的傳統一般是指中國古代法律制度。對于中國法律傳統，學者們有太多的描述，從制度層面上講，歷經殷商到大清各朝各代，法律形式是不外律令格式和判例；從特征上看，民刑不分，重刑輕民，等級有序，天理人情；從法律指導思想上看，刑不上大夫，禮不下庶人，德主刑輔。中國歷史很長，因此，中國法制史也氣勢恢弘。但是，如果從法律在社會中的地位和作用上看，中國古代法制史卻沒有那么復雜，有的只是緩慢的改進，沒有的卻是法律的革命。一部中國法制史，只是一部法律工具論的歷史，法律只是政治統治的一個工具，而且還不是最主要的工具。在孟德斯鳩看來，中國的法律并沒有從道德（禮）的框架下獨立出來［13］（P309—315）。如果說西方社會從16世紀開始法律的統治取代了宗教和道德的統治的話，中國社會一直到19世紀還是道德的統治。法律只是德禮背后暗藏著的殺戮機器。我們不否認中國古代社會民間私法的影子，但是，這種法律與其說是一種法律，還不如說是所有古代社會通行的簡單物品生產和交換的通則。它與現代社會所謂實在性、公共性、普遍性和自治性的法律相去甚遠。中國古代社會的這些民間法，我們在古希臘、古希伯來、古日耳曼同樣可以發現。如果有所不同的話，只能夠說中國古代的法律帶有更多儒家內涵的禮德教化，當西方社會步入現代法律社會的時候，中國社會仍然處在專制和泛道德教化的統治之下。

任何一個社會都缺少不了法律，中國古代社會也不過如此。在這個前提之下，一個專制的君主也可以有一套法律體系。嚴格地說，中國古代社會是一個帶有貴族性質的專制社會，皇權之下的貴族社會有著自身的法律體系，而這套體系維護著專制的皇權和貴族的特權。也正是在法律為政治服務的工具主義之下，我們才能夠理解中國法制史的真實含義。

2. 中國近代法律現代化只是法治目的論的一種啟蒙

如果沒有殖民主義的侵入，我們的法律傳統也許會永遠保持下去。但是，鴉片戰爭之后，我們喪失掉了司法主權。對于內憂外患，清政府采取了自上而下的政治變革和法律改革。康梁以西方近代的法律至上的理論指導了戊戌變法，最后失敗了；沈家本主持翻譯了大量外國法典和法學著作，制定了一整套源于近代大陸法系的法律制度。但是還沒有來得及實施，清王朝就滅亡了。孫中山領導了辛亥革命，革命黨人設計的《中華民國臨時政府組織大綱》，基本上是美國憲法的翻版；《中華民國臨時約法》標志著中國近代“憲政”時代開始。從書面文本分析，此后的憲法越來越完善，越來越與西方憲法制度趨于一致，即使是袁世凱“刺刀下”的《中華民國約法》和曹錕“金錢”下的《中華民國憲法》，在文本上也越來越精致。有了法律形式的憲法，沒有支撐起“憲政”的社會關系，中國近代的“憲政”只能夠是“書本上”的憲政而不是“實踐中”的憲政。我們可以看到，書本上的憲政規定了民主政體，且以法治主義為目的，而在實踐中，根本就不存在著民主和法治的根基，因為中國傳統社會結構并沒有發生變化。這樣，“憲政”政體與法治不存在內在的和諧，“憲政”與法治在邏輯上是一致的，在實踐上則是扭曲的。民主政體與法律至上只是在文本上具有邏輯的意義，他們卻無法在一個實踐上充滿了專制主義和法律工具論的社會環境中生根發芽。從法律的意義上講，這些都是貴族的宮廷革命，而不是平民的社會革命。而且，從清末新政到1949年共和國的建立，中國一直處于戰爭的狀態，先有孫中山的民主革命，后有軍閥混戰，后有抗日戰爭，最后有解放戰爭。國家的統一，需要的是武力和強權；共和國的維持，則需要的是法律。從一個破亂不堪、道德頹廢的國家，到秩序井然、崇尚自由平等和人權的國家，需要一個從革命到建設的過渡期。法律秩序只能夠存在于和平的建設期，不可能存在于戰爭的革命期。在這樣的社會現實之下，憲政之下的法律至上只是一種理想，不可能是一種實踐。中國社會的內在性質產生不了西方社會的法治秩序，外在法律制度的移植也沒有能把中國變成一個民主憲政下的法治社會。

3. 兩種意義的“現代”與兩種意義的“法治”

法律視野下的現代社會，存在著兩個含義。在梅因看來，現代社會與古代社會相對。當契約關系取代身份關系的時候，當私有財產取代共有財產的時候，當意思自治取代物物交換的時候，當犯罪與侵權發生分離的時候，現代社會就取代了古代社會。在梅因那里，羅馬共和國和12世紀的英國就是現代的社會。從法律發展史的角度來看，從個別判例到習慣再到法典的時候，古代社會就終結了。法律的現代化是少數西方社會的個別現象，在這個階段，法律的發展經過了法律的擬制、衡平和立法［14］（P15）。按照這個思路，貴族社會也應該歸為一種現代的社會。現代社會的另外一個含義，則是與自由資本主義相關聯，昂格爾所研究的現代社會中的法律以及他理解的法治，正是這個意義上的現代化。沿襲了韋伯的理論傳統，昂格爾的現代社會既與貴族社會相分離，也區別于20世紀的西方福利社會。從概念上區分，法治也有兩個相對的類別，也就是工具論和目的論。兩種法律意義下的“現代”與兩種意義的“法治”因此在理論上有了四種法治的范疇，這就是貴族制的工具論、貴族制的目的論、民主制的工具論和民主制的目的論。

貴族制的目的論只存在于概念層面，因為貴族制的本意就是小團體的利益，法律只能夠是工具，不能夠凌駕在貴族的特權之上。民主制的目的論也只存在于概念層面，因為這種政治模式只能夠是盧梭理想中的小共和國［15］（P88—89）。剩下的兩個范疇，則大量存在于現實之中。西方所謂的“現代法治社會”其實就是民主制的工具論下的表現形式，而傳統中國的法制則是貴族制的工具論下的表現形式。因此，當我們提出“中國法律現代化”或者建設“中國特色法治社會”的時候，我們應該明確，我們的法治理想究竟是哪個意義上的法治。如果標準是貴族制的工具論，那么我們已經是一個法治社會了；如果標準是民主制的工具論，那么我們還不是一個法治的社會。

4. 當代“法治”熱點命題的簡短評論

我們有過太多的理論思考，也有不少的制度建設，但是我們還在追求中國法治之路。我們區分過“人治”和“法治”，我們沒有實現法治的理想，以法家之“法治”的統治永遠是失敗的，而以儒家之“人治”的統治可以長治久安，這是歷史的經驗。在現在看來，原因不復雜，因為封建皇帝需要有個人智慧與之相匹配，封建的官僚仰仗著其上某個個人的權威。如果個人的權力凌駕在官僚制度之上，平等、自由和人權就不會存在，因為后者與前者不相匹配。封建社會也是一個和諧的社會，這個社會是通過個人意志和權威，以及權力的極端集中而達到和諧。我們也區分了“長官意志”和“制度建設”，我們希望通過客觀的制度約束人的主觀任性，我們希望通過客觀的法律制度遏制主觀的個人權力膨脹，我們希望通過某種“程序”設計來達到“實體”的權利，我們朝法治又進了一步。但是，制度同樣不能夠保障我們的權利。清末修律的時候我們就有了現代意義上的法律體系，三十年的時間我們就有了比較完善的法律體系，可以展望，即使我們有了類似于西方成熟完善的法律制度，我們同樣也不能夠成為一個法治的國家。因為法治不僅僅是一個制度的問題，它是一個“人”的問題，或者說，它是一個“民族性”的問題，或者說它是一個超越“人”和“物”、“主觀”和“客觀”簡單二元對立的“社會結構”問題。如果沒有適合于法治的社會結構，如果我們僅僅依仗客觀性的法律規則，我們就不可能有發揮功能的現代法律制度，也就不會有法治的社會狀態和法治的理想結果。

我們區分了“通過法律的統治”（rule by law）和“法律的統治”（rule of law），我們因此朝著法治之路邁進了一步。通過法律的統治不難實現，但是法律的統治有著實際的困難。其一，法律的統治需要有現代社會秩序的支撐，而現代社會秩序的形成需要獨特的社會歷史條件。孫中山提出了法律統治的想法，但是近代中國沒有現代社會秩序的客觀條件。其二，法律的統治是一種“物”對“人”的統治，不解決“人與物”和“主觀與客觀”的二元對立，法律的統治只是一種幻想。“通過法律的統治”與“法律的統治”之區分存在著認識論上的困境，因為它沒有解決這兩對二元對立的矛盾。其三，“通過法律的統治”和“法律的統治”只能夠體現在法律適用的領域，而不能夠在立法的領域得到體現。進一步，法律的適用也未嘗不能夠為人所利用，法律的擬制和衡平這些法律的技巧，同樣可以使人操縱法律的適用。聰明至極的中國人永遠可以在立法與司法中間找到自己想要得到的東西。

市場經濟是法治經濟，與其說是一個學術的探討，還不如說是一個法律的政治口號。西方的法治產生于西方的商品經濟，不過那是近代自由資本主義的商品經濟。這個命題反過來講，則是不充分的，商品經濟并不必然地孕育法治社會。而且，商品經濟有各種各樣的類型，并不是每一種商品經濟都可以產生法治。古羅馬是簡單的商品經濟，但是古羅馬法并沒有使古羅馬帝國以及東羅馬帝國成為一個法治的社會；中國古代社會也有封建的商品生產和交換，中國“民法史”和中國“經濟法史”也沒有見證中國的古代“法治”；西方當代的福利社會，在自由資本主義商品經濟下加上了國家干預，法治更多地走向了衰落。經濟有法律的干預和維護，就說市場經濟是法治經濟，這個命題不能夠得到充分的證明，其思維的方式被簡單化了，其論證的基礎仍然是形式的邏輯。用形式的邏輯來套用現實的社會，永遠是不可證偽的，因此永遠都是不能夠被稱之為科學的。

法治與本土資源，或者外國法律移植與本土化，中國的學者開始認識到了法律客觀制度與中國現實之間的沖突，開始把研究的視角從法律制度轉向社會的語境。但是，這只是研究的起點，而非研究本身。法治與本土資源，或者外國法律制度的本土化，只是一個學術的口號。如果這個命題是講從中國本土資源中發展出現代法治的意義，那么這只能夠是理論上的一相情愿，因為西方法治與中國法律傳統存在著性質上的排斥性；如果說將西方的法律制度融合到中國的法律制度之中，那么，這個命題是一句空話，因為任何一種法律的移植都是法律的一種本土化。如果說，要把西方的法律制度融入中國的社會，同時從中國傳統資源中發掘出現代法治的精神，那么就需要整個社會的緩慢而長期的改良。也許，德國繼受羅馬法的歷史可以給我們提供一個可參考的模式：當法如同一個民族語言、習慣和政治一樣成為這個民族精神不可分割一部分的時候，當法治成為這個民族內部必然要求的時候，當法官和法學家代表了這個社會民族精神的時候，當一個社會有了一種穩定的和持續發展的法律內在歷史的時候，我們才能夠達到現代法治與中國本土融合的理想世界。

參考文獻

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