正當(dāng)防衛(wèi)合法條件的司法運用

[摘 要]著眼正當(dāng)防衛(wèi)合法條件的司法運用，認(rèn)真分析防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度在司法運用中的現(xiàn)實問題，深入探討了假想防衛(wèi)行為人和防衛(wèi)過當(dāng)行為人的罪過形式。

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；合法條件；防衛(wèi)過當(dāng)；假想防衛(wèi)

[中圖分類號]D60 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672-2426(2008)06-0051-02

正當(dāng)防衛(wèi)的合法條件，是指我國刑法確定某種行為是正當(dāng)防衛(wèi)的各種因素的統(tǒng)一，其實質(zhì)是確定某種防衛(wèi)行為的危害性具有社會有益性的根據(jù)。按照我國刑法理論通說，正當(dāng)防衛(wèi)的合法條件是主觀意圖和客觀行為的統(tǒng)一。[1]防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度等五個方面構(gòu)成了正當(dāng)防衛(wèi)的合法條件。

一、防衛(wèi)時間

防衛(wèi)時間，即正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的時間。通說認(rèn)為不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行階段。[2]一般認(rèn)為，不法侵害已經(jīng)開始可以理解為侵害人已經(jīng)著手直接實行侵害行為。如故意殺人侵害人持刀向被侵害人砍去，故意傷害行為人對被侵害人拳打腳踢等。但在某些情況下，雖然不法侵害尚未著手實行，但合法權(quán)益已面臨直接侵害的危險，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就可能喪失防衛(wèi)的時機(jī)。在這種情況下，如果被侵害者本人對不法侵害行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)就不能以事先防衛(wèi)界定。如案例一：婦女甲返家途中被男子乙攔截，意欲強(qiáng)行與甲發(fā)生性關(guān)系，并扒扯甲衣服。甲急中生智，告訴乙找一僻靜地方，兩人走到一農(nóng)村化糞池旁邊，甲先脫掉了自己衣服，乙見狀便脫自己衣服，甲趁機(jī)將乙推入化糞池中致乙窒息死亡。在此案例中，對甲的行為應(yīng)定性為正當(dāng)防衛(wèi)。依據(jù)刑法第二十條第三款規(guī)定，對強(qiáng)奸這一嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。但對于這種無過當(dāng)防衛(wèi)，通說認(rèn)為其仍然要符合正當(dāng)防衛(wèi)的五個合法條件。本案中，在防衛(wèi)時間上，就不能受不法侵害已經(jīng)開始的時間條件限制。乙在脫自己的衣服時，其對甲的暴力或暴力威脅短暫停止，對甲而言這是最好的防衛(wèi)時機(jī)，也是對乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的唯一機(jī)會，如果嚴(yán)格按照不法侵害已經(jīng)開始，那么就是乙脫完衣服重新具有對甲的暴力威脅時或?qū)走M(jìn)行暴力身體接觸時，這時甲只能接受被強(qiáng)奸的厄運。因此，在強(qiáng)奸這一不法侵害行為的開始時間上，不能片面追求暴力或暴力威脅著手說，當(dāng)侵害行為人對被侵害婦女施以暴力或暴力威脅時，被侵害婦女面對實施暴力或暴力威脅的男子，一般來說已經(jīng)沒有防衛(wèi)的能力。應(yīng)當(dāng)根據(jù)強(qiáng)奸案個案情況，對婦女采取正當(dāng)防衛(wèi)的時機(jī)進(jìn)行具體分析，不能僵化地采用著手說、暴力或暴力威脅著手說。

不法侵害尚未結(jié)束，是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。一般分析，不法侵害的尚未結(jié)束，可以是不法侵害行為本身正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中。[3]在現(xiàn)實個案中，對于不法侵害尚未結(jié)束的界定，需要結(jié)合具體案件進(jìn)行分析研究。如案例二：甲收買被拐賣婦女乙后，為防止乙逃走，對其進(jìn)行了非法拘禁，在非法拘禁期間，連續(xù)多次地違背乙的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，乙多次逃走未果，在一次甲與其強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系熟睡后，利用柴斧將甲殺死逃走。對乙的行為應(yīng)當(dāng)定性為故意殺人還是正當(dāng)防衛(wèi)，在法學(xué)界曾引起廣泛爭論。本案中，甲對乙實施了兩種侵害行為，第一種侵害行為是持續(xù)存在的非法拘禁行為，第二種是連續(xù)實施的強(qiáng)奸行為。連續(xù)實施的強(qiáng)奸行為建立在持續(xù)存在的非法拘禁行為基礎(chǔ)之上，正是持續(xù)存在的非法拘禁行為使乙隨時遭受甲連續(xù)強(qiáng)奸侵害的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中。換言之，只要非法拘禁行為持續(xù)存在，乙遭受甲連續(xù)強(qiáng)奸的危險始終存在，并一定成為現(xiàn)實。因此，從防衛(wèi)時間上看，乙的行為應(yīng)當(dāng)屬于適時防衛(wèi)，不能以甲的一次強(qiáng)奸行為已結(jié)束，而認(rèn)定為事后防衛(wèi)。同時，對于乙的防衛(wèi)行為，不能僅僅理解是對非法拘禁侵害行為的防衛(wèi)，還要從甲對乙的非法拘禁行為所導(dǎo)致的隨時可能發(fā)生強(qiáng)奸侵害行為的危險狀態(tài)的防衛(wèi)角度進(jìn)行理解，將乙的行為認(rèn)定為對強(qiáng)奸侵害行為的防衛(wèi)。

二、防衛(wèi)限度

防衛(wèi)限度，即正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。司法運用中，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度要結(jié)合個案具體情況，應(yīng)在區(qū)分防衛(wèi)行為所針對的不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫程度，全面分析判斷防衛(wèi)人自身能力的大小及與侵害人的力量對比、當(dāng)時的客觀防衛(wèi)條件等情況的基礎(chǔ)上，界定防衛(wèi)行為是否超過必要限度。同時，從刑法第二十條第三款規(guī)定的立法潛義來看，界定防衛(wèi)行為是否超過必要限度還要結(jié)合防衛(wèi)起因進(jìn)行綜合分析。防衛(wèi)行為只能針對不法侵害實施。不法侵害是指現(xiàn)實存在的違法犯罪行為，但又不是泛指所有一切違法犯罪行為，一般是指那些具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害。[4]應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法行為、犯罪行為、一般犯罪行為，暴力犯罪行為來界定防衛(wèi)行為是否超過必要限度。我國刑法第二十條第三款對于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定了無過當(dāng)防衛(wèi)。據(jù)此規(guī)定，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)，就不存在過當(dāng)情形。但防衛(wèi)人無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使只能針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不能擴(kuò)大化。

如案例三：甲見乙在其租住房屋門口小便，即上前阻止，兩人由此發(fā)生口角。其后，乙為報復(fù)泄憤，便糾集了數(shù)人闖入甲的住房，對甲拳打腳踢并打倒在地。甲逼于無奈，隨手從旁邊拿起一只空啤酒瓶進(jìn)行還擊。乙等人見甲還擊，打得更兇，甲在敵眾我寡無法與之抗衡的情況下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳傷了乙的胸部，乙經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。本案中，從防衛(wèi)起因看，判斷甲的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，要看乙等人的行為是一般違法行為、犯罪行為，還是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為。按照我國刑法第二十條第三款規(guī)定，行使無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，除了必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件外，還必須具備不法侵害行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重危及被侵害人人身安全的暴力犯罪行為的特殊條件。從此條款具體內(nèi)容看，“行兇”與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為并列，說明兩者應(yīng)具有相同或類似的社會危害性，也就是說，“侵害行為”必須達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的程度，被侵害人才可以行使無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。本案中，乙等人赤手空拳實施的毆打行為，屬于一般違法行為，雖然該侵害行為危及了甲的人身的安全，但從該侵害行為的性質(zhì)、手段、緊迫程度來看，沒有達(dá)到嚴(yán)重危及甲人身安全的暴力犯罪的程度。因此，甲無權(quán)行使無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，其戳傷乙致乙死亡的行為，明顯超過了制止乙等人不法侵害所必需，應(yīng)屬于明顯超過必要限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為。

三、假想防衛(wèi)人罪過形式界定

正當(dāng)防衛(wèi)要求不法侵害的存在具有現(xiàn)實性，而不是行為人所臆想或推測的，如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進(jìn)行的不法侵害”的人，就構(gòu)成了假想防衛(wèi)。按照刑法理論通說，假想防衛(wèi)是由于行為人對事實認(rèn)識的錯誤而發(fā)生的，因此在實踐中應(yīng)依事實認(rèn)識錯誤的處理原則來解決。即如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方可能不是不法侵害，那么其在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的損害負(fù)過失犯罪的責(zé)任；如果行為人在當(dāng)時情況下不應(yīng)預(yù)見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛(wèi)造成的損害屬于意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任。也就是說，對于假想防衛(wèi)行為要么以過失犯罪定性，要么以意外事件對待之。

正當(dāng)防衛(wèi)在客觀行為特征上是一種侵害行為，其行為人以積極的侵害行為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，具備這種防衛(wèi)意圖，積極的侵害行為即使對不法侵害人造成了損害，只要這種積極的侵害行為沒有明顯超過制止不法侵害所必需的限度，行為人就不承擔(dān)刑事責(zé)任。在假想防衛(wèi)中，如果行為人由于對行為當(dāng)時的情況未盡充分的注意義務(wù)，而疏忽大意地想當(dāng)然地認(rèn)為國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利正在遭受不法侵害，以積極的侵害行為對未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利進(jìn)行了假想防衛(wèi)。在這種情況下，其在防衛(wèi)意圖上是存在疏忽大意的過失的，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，因為疏忽大意而沒有預(yù)見到，從而實施了不是正當(dāng)防衛(wèi)的積極侵害行為，發(fā)生了危害社會的結(jié)果。但行為人在實施積極侵害行為時，是明知自己的行為會發(fā)生傷害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度，也就是直接故意的主觀心理態(tài)度。也就是說，這種疏忽大意的過失只是行為人防衛(wèi)意圖上的過失，或者是行為人對自己行為性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的過失，而不是實施積極的侵害行為時的主觀心理態(tài)度。因此，如果實踐中出現(xiàn)此類情況，以防衛(wèi)意圖上的疏忽大意的過失來代替行為人實施積極侵害行為進(jìn)行假想防衛(wèi)時所持的直接故意心理態(tài)度，從而對假想行為人的積極侵害行為以過失犯罪來界定，是值得商榷的。對于此種情況，應(yīng)以假想行為人實施積極侵害行為時所持的直接故意心理態(tài)度，界定為故意犯罪。

四、防衛(wèi)過當(dāng)行為人罪過形式界定

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)人的罪過形式，刑法理論界眾說不一，主要存在以下不同觀點：全面過失說、疏忽大意過失說、排除直接故意說、排除過失說、故意與過失說。在此，僅就排除直接故意說進(jìn)行分析。排除直接故意說認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)行為人對于其過當(dāng)行為及結(jié)果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當(dāng)防衛(wèi)目的和犯罪目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。這種學(xué)說過分夸大了犯罪目的在罪過形式中的作用，按照犯罪構(gòu)成理論通說，犯罪目的僅僅是某些犯罪構(gòu)成所必備的主觀要件。正當(dāng)防衛(wèi)人之所以要對不法侵害人進(jìn)行“侵害”，并對“侵害行為”造成的“侵害后果”不承擔(dān)刑事責(zé)任，不是因為正當(dāng)防衛(wèi)行為本身不是一種積極侵害行為，而是因為正當(dāng)防衛(wèi)人具有法定的防衛(wèi)意圖，并將防衛(wèi)行為控制在制止不法侵害所必需的必要限度內(nèi)。如果剝離了防衛(wèi)意圖，孤立地看正當(dāng)防衛(wèi)行為，防衛(wèi)行為本身就是不法侵害行為。因此，不能因為防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性，防衛(wèi)過當(dāng)人不具有犯罪目的，而忽略了防衛(wèi)過當(dāng)行為人在對不法侵害人進(jìn)行積極侵害時所可能具有的直接故意罪過形式。

換言之，正當(dāng)防衛(wèi)行為人在實施正當(dāng)防衛(wèi)時，是明知自己的行為會發(fā)生傷害他人身體的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度，也就是直接故意或間接故意的主觀心理態(tài)度。因此，如果防衛(wèi)行為人在這種直接故意或間接故意的主觀心理態(tài)度下，防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害，構(gòu)成了犯罪，此時從犯罪構(gòu)成理論上思考，其主觀罪過形式就是直接故意或間接故意。如上述案例三中，甲在遭到乙等人持續(xù)拳打腳踢的情形下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳向乙的胸部時，其主觀心理態(tài)度是明知自己的行為必然會發(fā)生致乙傷害的損害后果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，其防衛(wèi)過當(dāng)行為的罪過形式應(yīng)當(dāng)是直接故意或間接故意。因此，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為人的罪過形式，不能僅僅局限于刑法理論學(xué)說，也要結(jié)合具體個案，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀心理態(tài)度進(jìn)行分析研究，正確界定防衛(wèi)過當(dāng)行為人的主觀罪過形式，做到正確定罪量刑。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.

[2]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[4]張明楷.刑法學(xué)(上)[M].北京：法律出版社，1997.

責(zé)任編輯 宋桂祝