淺議違約金的性質及制度重構

摘 要：違約金具有懲罰性質，是當事人通過事先約定而確定的、在違約后生效的獨立于履行行為和損害賠償的一種懲罰性違約責任形式。現有的違約金制度存在缺陷，應不斷進行完善。

關鍵詞：違約金；性質；懲罰性；制度重構

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605(2008)05-0061-03

一

我國《民法通則》第一百一十二條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金。”第一百三十四條規定：“承擔民事責任的方式主要有：……（八）支付違約金；……”《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這在我國民事立法上出現了違約金的規定。何為違約金，通說認為當事人通過約定而預先確定的，在違約之后，由違約一方支付給另一方的金錢。但是違約金的性質是什么？學術界爭議比較大，本文擬就此作一定的探討，以求教方家。

二

關于違約金的性質，學術界的主要觀點如下：

1.賠償性。“賠償性違約金，是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預定。由于債權人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關系。而此類舉證，不但困難，且易產生糾紛，因而當事人為避免上述困難及糾紛，預先約定損害賠償額或其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務人履行債務，另一方面，如發生違約，則其相當于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務履行或不履行的損害賠償。”［1］

2.賠償性和懲罰性。“我國《合同法》將違約金作為違反合同行為的責任形式之一，從其性質上看，合同法規定的違約金具有賠償性和懲罰性的內容。懲罰性是指對合同債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行，同時違約金又有賠償性的內容。”［2］

3.以補償性為主，懲罰性為輔。“違約金主要是補償性的，則是強調違約金的數額在當事人約定違約金時應當注重違約金的補償功能，及違約金的數額應當與違約后的損失大體相符。”“在違約金性質方面，我國合同法突出了違約金的補償性，但這并不意味著我國法律絕對禁止懲罰性違約金。事實上，懲罰性違約金在例外情況下也是可以存在的。”“總之，我認為，應當承認違約金補償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。”［3］

4.懲罰性。“懲罰性違約金，又稱為固有意義上的違約金，是當事人對于違約所約定的一種私的制裁，故又稱違約罰。此種違約金于違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或不履行所生之損害賠償。”［4］

第一種觀點認為違約金具有賠償性，事實上，對于當事人雙方很難預先估計出違約所造成的損失，事前的估計是主觀的，事后的損失是客觀的，主觀和客觀之間不可能絕對一致的，而且該觀點認為請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務履行，這不符合合同法的規定，并不因此得出違約方承擔違約金責任之后就不負繼續履行之責，事實上他還得承擔繼續履行的責任，假如認可違約金具有賠償性的觀點，則勢必與《民法通則》和《合同法》的賠償損失條款相沖突，導致立法上的混亂。第二種觀點認為違約金具有賠償性和懲罰性，這兩性的存在導致了兩個問題，違約金到底具有什么性質？違約金在哪種情況下具有賠償性，在哪種情況下具有懲罰性，或者這兩性在任何情況下都存在？對這些問題該觀點沒有很好地說明，所以這只能表明一種傾向性而已。第三種觀點認為違約金主要是補償性的，也承認了違約金具有一定的懲罰性，這兩性有主次之分，比第二種觀點有一定的進步，但仍然更傾向于第一種觀點。第四種觀點認為違約金具有懲罰性，由臺灣學者提出，在大陸法上具有一定的代表性，它較好地避免了立法體系上的矛盾，強化了違約方的責任，有利于促進合同的履行，所以筆者持該觀點。

三

何為違約金？筆者進一步認為是當事人通過事先約定而確定的，在違約后生效的獨立于履行行為和損害賠償的一種懲罰性違約責任形式。其法律特征表現為：

1.違約金責任是由當事人雙方通過事先約定而確定的。違約金責任是違約責任的一種，不是法定責任，但從原則上說，違約金必須是當事人事先約定的。我國以往的合同立法規定了各種類型的法定違約金，這與集中型的經濟管理體制有著密切的聯系，計劃經濟體制一般傾向于采取法定的違約制裁措施，而市場經濟體制比較注重市場主體的自主性。［5］根據合同自由原則，約定違約金是當事人雙方所應當享有的合同自由，違約金必須通過當事人雙方自愿的合意才能成立，這充分體現了當事人的意思自治，與我國《合同法》尊重當事人的合同自由的精神是一致的，也符合市場經濟體制的要求。

雙方的事先約定還包括違約金的具體數額，由于違約金數額是事先確定的，它在事前就向債務人表明了違約后所需承擔違約金責任的具體范圍，因此它與損害賠償金和其他補救方式相比較，更能起到督促債務人積極履行合同的作用。還要看到，違約金還具有限定當事人的風險和責任的功能，由于違約金數額是事先確定的，可以把風險和責任限制在事先確定的范圍內，從而有利于當事人在訂約時計算風險和成本，合理確定未來的利益，也有利于鼓勵交易。

2.違約金是一種違約后生效的責任。違約金是由雙方約定的在違約后生效的一種責任，也就是說違約金在訂立時并不能立即生效，而只是發生一方違約以后，才能產生效力。所以違約金責任的出現必須取決于兩個前提，一是雙方當事人簽定的合同必須有效，如果合同被宣告無效或者被撤消，則違約金責任就不能適用；另一個是必須有違約行為的發生，如果不存在違約行為或者遇到不可抗力的情況，則也不能適用違約金責任。

3.違約金責任是獨立于履行行為之外的一種責任。在大陸法系和英美法系國家，只要當事人沒有特別約定，支付違約金的行為不能替代合同的履行，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務，即違約金并沒有給予債務人一種違約的權利。盡管合同規定了違約金條款，但并不妨礙主債務的履行。我國法律和司法實踐也不允許以支付違約金替代實際履行。另外，違約金不同于附條件的合同。在某些附條件的合同中，當事人也往往規定某種條件成立時，將導致一筆金錢的給付。但這種金錢給付的義務是主債務，而違約金條款所規定的因一方不履行所產生的金錢支付的義務并不是主債務，而是一種獨立于履行行為之外的給付。所以，違約金責任獨立于損害賠償責任和繼續履行責任。

從違約金的法律特征分析中不難發現，違約金的性質為懲罰性，是針對出現違約行為一方的懲罰，它不是法定的條款，這充分貫徹了意思自治原則。有人說違約金主要是補償的，“在市場經濟條件下，合同責任主要是對當事人造成的實際損失的補救，而不應成為一方懲罰另一方的手段，否則不僅不符合交易的性質，而且與等價交換的原則也是相違背的。”［6］合同責任與侵權責任共同隸屬于民事責任，民事責任的基本屬性為補償性，刑事責任的基本屬性為懲罰性，但是在現代社會，法律的發展出現了“私法公法化”的趨勢，在一定的條件下，認可民事責任的懲罰并不為過，反而能夠更好地督促當事人謹慎履行自己的義務，這是時代的要求。在現有的民事責任中，定金責任就體現為懲罰性，所以違約金責任的懲罰性就不足為奇，當然定金責任與違約金責任不能并用，只能由當事人選擇一種適用，主要是從公平出發，避免違約方責任過重。

在我國目前市場經濟還不完善、社會信用還不發達、法治觀念還未樹立的情況下，確立違約金的懲罰性，具有現實的針對性，對于不守信用、視法律和合同為兒戲的違約方進行適當的懲罰，當屬必要。

四

懲罰性違約金觀念的確立還需在立法上得以體現。鑒于我國立法上對于違約金責任制度規定得比較模糊，違約金與損害賠償之間的關系含糊，違約金過高的問題不具有操作性，所以，基于前面的分析，筆者認為我國《合同法》上的違約金制度需要重構，現擬如下：

當事人可以約定一方違約時應根據違約情況向對方支付一定數額的違約金；

違約方支付違約金后對因違約產生的損失還應當進行賠償，并應當繼續履行合同；

前款支付的違約金總額不超過違約總額的20%；

違約金與定金擇一適用。

這樣把違約責任的三種主要形式，即違約金責任、損害賠償責任、繼續履行責任規定的非常清楚，便于當事人的理解和運用，也便于在司法實踐中的操作。需要說明的是，支付違約金的總額不超過違約總額的20%，系參考定金罰則的規定。為公平起見，把違約金限定在20%以內，以免違約方責任過重。當然違約金與定金不一樣，定金是合同的擔保方式，而違約金是合同的責任形式，兩者是不同的合同制度。□

參考文獻：

［1］崔建遠.合同法第三版［M］.北京：法律出版社，2003:284-285.

［2］唐德華.合同法審判實務［M］.北京：人民法院出版社，2000:892.

［3］王利明.違約責任論修訂版［M］.北京：中國政法大學出版社，2003:627-629.

［4］鄭玉波.民法債編總論［M］.臺北：三民書局，1993:341.

［5］高敏.關于違約金制度的探討［M］.中國法學，1989:（5）.

［6］王利明.合同法研究（第二卷）［M］.北京：中國人民大學出版社，2003:692.

責任編輯：錢國華