未有而有的權利

摘 要：遷徙作為一項基本人權在很多國家得到了保護，在我國，伴隨著人權入憲，作為一項公民基本人權，遷徙自由成為近幾年學界討論比較多的問題之一。考察其他一些國家關于遷徙權利的產生、變化和發展，再回看我國憲法關于遷徙自由的規定，從無到有，從有到無，到現在未有而有，其間許多東西值得我們的深思和探討。

關鍵詞：遷徙自由；憲法

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605(2008)02-0070-04

遷徙作為一種權利對于人類來說，雖然第一次以文字形式進入法律是13世紀的事情。但是，在此前遷徙的權利，雖然不是以成文法(這個限定語很重要)的形式出現，在習慣中遷徙行為卻是被默許的。考察歷史就不難發現，遷徙有主動和被動之分。前者在工業社會到來之前因農業經濟之故，發生得較少；而后者則是時常可見的，或因戰爭，或因自然災害、疾病等。進入工業社會以后，人類的遷徙中主動遷徙開始多了起來，原因是人類進入商品經濟以后，支撐著商品經濟核心的是產品交換制度，而產品交換的頻繁必然帶來人口的流動增加，尤其是在商品經濟從計劃轉入市場以后，這一點更加明顯。因此，遷徙很大程度上是社會生產的發展所致(除戰爭及自然災害等原因外)。

在21世紀的今天，遷徙作為一項基本人權在很多國家得到了保護，甚至有的國家還將遷徙權利寫進了憲法。在我國，伴隨著人權人憲，作為一項公民基本人權，遷徙自由成為近幾年學界討論比較多的問題之一，

法律上第一次明確規定遷徙權利是13世紀的事情。法律對權利的保護往往是作為一種救濟的力量而出現的，從這一點出發，我們就能知道把遷徙權利寫進法律，一定是在該權利受到侵害后才出現的。當然，也不是說在法律明確規定該權利后，該項權利就能一帆風順地得到實現，其間的反復，其間的變遷，就充分體現了“徒法不足以自行”的妙處(非褒義)。考察其他一些國家關于遷徙權利的產生、變化和發展，對我們也許可以起到借鑒和啟示作用。

1 英國

看看第一次明確遷徙自由的英國(雖然《自由大憲章》在嚴格意義上不能算是一部法律，從某種意義上講更像是一個契約，或者說是合同，但這畢竟是人類歷史上第一次看到遷徙自由明確出現在有約束力的文本上)。英國的遷徙自由以文字形式出現在有約束力的文本上也并不是一蹴而就的，在1215年以后，英國沒有再出現類似的規定。就《自由大憲章》的性質來看，其無疑是屬于封建社會的產物，按照某種邏輯的考量，是應該被廢除的，而在英國卻沒有發生這樣的事情，一方面是因為“光榮革命”的“不徹底性”，更重要的是英國人對這一項制度有一種“內心的認同”，認為該項權利屬于人的基本權利。或許，雖未有歷史的考證，我們卻愿意猜測其中還有另外一個原因，就是立法者或者執政者發現。在法律上禁止民眾遷徙不難做到，而要在現實當中得到實行卻是一件很難辦到的事情。

不妨把《自由大憲章》中關于遷徙自由的規定拿出來討論一下。

在該文本中有兩條規定直接或說是很大程度上與遷徙權利有關。第四十一條：“除戰時與余等敵對之國家之人民外，一切商人，倘能遵照舊時之公正習慣，皆可免除苛捐雜稅，安全經由水道與旱道，出入英格蘭，或在英格蘭全境逗留或耽擱以經營商業……”。第四十二條：“自此以后，任何對余等效忠之人民，除在戰時為國家與公共幸福得暫加限制外，皆可由水道或旱道安全出國或人國……”

讀這一段將近八百年前的文字，不難發現里面可以鉆的空子很多，如，看第四十一條，很明顯說明了能夠安全經由水道和旱道出入英格蘭的主體只是“商人”，也就是說除了商人以外的其他主體并不能經由水道與旱道進入英格蘭；且，就是對能夠自由進入英格蘭的“商人”也不是沒有限制的，那就是必須“經營商業”，這是不是可以說，哪怕是具備了“商人”這樣的主體資格，也必須有“經營商業”的客觀行為方可經由旱道與水道出入英格蘭?假設一個極端卻很有可能出現的例子便是，商人在英格蘭旅游是不可以的，因為沒有“經營商業”。

況且，這兩條作為可以和遷徙權利靠上邊的規定本身并沒有明確規定遷徙自由，其著重點在于“出國和入國”。國家公民遷徙自由是一個在國家領土內行使的權利，而“出國或入國”則有部分是行使在國家領土之外。所以遷徙的權利和“出國或人國”的權利在內涵或者是外延上不完全相同。從“出國或人國”的權利并不當然(注意這個限定)能夠推導出遷徙的自由權利，然而遷徙的權利卻在英國依然受到了保護，似乎沒有立法者想要鉆這兩條條文的空子來限制民眾的遷徙自由。

英國的例子說明，沒有明確地規定遷徙自由，實際上卻有遷徙自由，遷徙自由也同樣被保護，而實際上就在《自由大憲章》頒布后，英國也不是沒有對遷徙自由的限制或者說是對遷徙權利的剝奪，只不過是沒有寫進憲法性文本罷了。英國人的遷徙自由從進入條文，到后來的限制，再到后來恢復遷徙自由，有一種特定歷史時空下不得已的考量，是“不得已而為之”。

2 美國

如果說英國的《自由大憲章》中的41、42條規定還多少和遷徙自由有關，那么美國的憲法及其修正案中基本找不到任何與遷徙自由有關的條文了。有學者指出美國憲法第十四條修正案隱含了對遷徙自由的保護，筆者卻不以為然。美國憲法第十四條修正案全文如下：

“第一款：所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。

第二款：眾議員名額，應按各州人口比例進行分配，此人口數包括一州的全部人口數，但不包括未被征稅的印第安人。但在選舉合眾國總統和副總統選舉人、國會眾議員、州行政和司法官員或州議會議員的任何選舉中，一州的[年滿二十一歲]并且是合眾國公民的任何男性居民，除因參加叛亂或其他犯罪外，如其選舉權遭到拒絕或受到任何方式的限制，則該州代表權的基礎，應按以上男性公民的人數同該州年滿二十一歲男性公民總人數的比例予以削減。

第三款：無論何人，凡先前曾以國會議員、或合眾國官員、或任何州議會議員、或任何州行政或司法官員的身份宣誓維護合眾國憲法，以后又對合眾國作亂或反叛，或給予合眾國敵人幫助或鼓勵，都不得擔任國會參議員或眾議員、或總統和副總統選舉人，或擔任合眾國或任何州屬下的任何文職或軍職官員。但國會得以兩院各三分之二的票數取消此種限制。

第四款：對于法律批準的合眾國公共債務，包括因支付平定作亂或反叛有功人員的年金和獎金而產生的債務，其效力不得有所懷疑。但無論合眾國或任何一州，都不得承擔或償付因援助對合眾國的作亂或反叛而產生的任何債務或義務，或因喪失或解放任何奴隸而提出的任何賠償要求；所有這類債務、義務和要求，都應被認為是非法和無效的。

第五款：國會有權以適當立法實施本條規定。”

嚴格說來，第十四修正案中只有第一款的第一項與遷徙權利有關。“都是合眾國的和他們居住州的公民”并不當然等于在合眾國和州內有遷徙的自由，居留權不等于遷徙權。根據憲法第十四修正案，美國最高法院作出了一些關于遷徙權的判例，但從這些有關遷徙自由的案例來看，其實體內容大多是關于社會經濟權利的。如夏皮羅訴湯普森案(1969年)是關于福利的案件，馬里科帕縣案(1974年)是關于醫療補助的，總之，除鄧恩訴布盧施泰因案是關于選舉權的內容外，其他案件都是關于社會經濟權利的內容，這些案例其實質和遷徙自由一點關系都沒有。

和英國一樣，美國針對遷徙自由的限制主要針對的是貧困人口中的流浪漢，而對流浪漢遷徙自由的限制，確實有當時特定時空下不得已的考量。盡管其中有些立法可以說是荒唐：例如加州法律規定，任何人在大街上只要無所事事，且拒絕向警察說明自己的身份并解釋原由，都構成擾亂秩序行為。

所以，美國公民的遷徙自由也不是一開始就有的，也同樣經歷了從無到有再限制最后再放寬的過程。這樣的過程同樣包含著自然原因、經濟原因、政治原因甚至人文原因。而應對過程中變化的調整手段卻是非憲法性的，沒有在憲法中加入“美利堅合眾國公民有遷徙的權利”這樣的字眼，或在加入這樣字眼后又取消。

3 法國、俄羅斯

人類第一次將遷徙自由明確地寫進憲法是1791年的《法國憲法》，該憲法第一篇第2款規定：“各人都有行、止和遷徙的自由，”與此類似，俄羅斯也將遷徙自由寫進了憲法：第二十七條：合法地處于俄羅斯聯邦境內的每個人都有自由遷徙、選擇逗留和居住地點的權利；每個人都可以自由地離開俄羅斯聯邦國境，俄羅斯聯邦公民有不受阻礙地返回俄羅斯聯邦的權利。二次世界大戰后，居住和遷徙自由不僅成為各國國內法所普遍確認和保障的基本權利，而且也成為國際人權憲章和人權公約所確認的國際人權之一。聯合國大會通過的《世界人權宣言》第13條規定：“(1)人人在各國境內有權自由遷徙和居住。(2)人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回他的國家。”

從上面舉的幾處例子，我們可以看到，有些國家沒有在憲法或憲法性文件中明確地將遷徙自由作為一項基本權利加以規定，如美國、英國；有些國家將遷徙自由作為一項基本權利規定在憲法之中，如法國和俄羅斯。兩相對比，重要的問題或許不是是否在憲法或者憲法性文件中規定遷徙自由的權利，更重要的或許是在沒有規定，或者說是沒有明確規定的情況下，遷徙自由作為一項基本權利得到很好地實行和保護，是否在憲法或者憲法性文件中規定只是“象”，而能夠實現并得到保護才是“實”。

基于此，我們可以討論一下我們國家在這方面的情況了。

我國在先秦時代就形成了戶籍制度。戶籍是封建國家據以征調賦稅、勞役、兵役以及區分人戶職業和等級的重要憑證，也由此形成了獨具特色的中國戶籍身份制。

最早在憲法上確認自由遷徙權的是孫中山領導的南京臨時政府。1912年頒布的《中華民國臨時約法》第6款規定“人民居住遷徙自由”。此后，無論是北洋軍閥政府還是國民黨政府，都不得不在憲法性文件中承認公民的自由遷徙權。在革命根據地憲法性文件中，則在1941年的《陜甘寧邊區施政綱領》中作過遷徙自由的規定。1949年9月29日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》第5條就把自由遷徙自由作為人民的11項自由權之一。1954年9月20日第一屆全國人大一次會議通過的中華人民共和國第一部《憲法》第90條第2款明確規定“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。”

但是在1953、1954、1955和1957年，中央先后四次發出指示，勸阻農民盲目流入城市(“盲流”一悶從此誕生)，并開始逐步改變自由遷移政策為控制城市人口規模和限制農民進城的政策。1957年12月18日中共中央、國務院聯合發出《關于制止農村人口盲目外流的指示》，要求城鄉戶口管理部門嚴格戶籍管理，切實做好制止農村人口盲目外流工作。農民向城市遷徙開始被貶稱為“盲流”。在此基礎上，1958年1月9日第一屆全國人大常委會第91次會議通過了《中華人民共和國戶口登記條例》，該條例第10條第2款明確規定：“公民由農村遷往城市，必須持有城市勞動部門的錄用證明，學校的錄取證明，或者城市戶口登記機關的準予遷入的證明，向常住地戶口登記機關申請辦理遷出手續。”這標志著國家嚴格限制農民進城的二元戶籍制度正式以立法的形式確定下來。1975年《憲法》干脆取消了1954年《憲法》對公民居住和遷徙自由的規定，1978年《憲法》和1982年《憲法》對公民居住和遷徙自由權也未予以恢復。1988年、1993年、1999年和2004年的四次憲法修正案也都沒有涉及公民居住和遷徙自由這項權利。

建國以后遷徙自由在憲法中從有到無，有當時特定歷史背景下的原因，剛成立的中華人民共和國受到蘇聯的影響很大，雖然憲法條文中規定有遷徙自由，但是政府仍然在憲法頒布前(1953年)、頒布后(1954、1955和1957年)四次發文勸阻農民進城。其中很重要的一個原因是因為我國實行的是計劃經濟體制，計劃經濟講究的是對資源(包括人力資源)的控制和配置，固然要限制人口流動。另一個原因則是因為建國不久，必須限制人口流動以防止政權的丟失。

我國計劃經濟體制一直持續到上世紀80年代，且從“文革”一直到實行改革開放，建立市場經濟之前，都不能說我國是一個完全穩定的國家。這也就不難理解為什么82憲法沒有規定遷徙自由，而現今的幾次憲法修正仍然延續了82憲法關于此問題的精神。這或許可以說，現今的憲法沒有規定遷徙自由，在邏輯上是說得過去的。

然而，國內有很多憲法學家主張將遷徙自由作為一項基本權利寫進憲法，這就使筆者想到兩個問題：

1 必要性的考量

從本文第二部分筆者所舉出的幾個例子看，美國和英國是沒有將遷徙自由之類的條款明確寫進憲法或者憲法性文件的，即便不是很明確地寫進去了的英國《自由大憲章》也沒有能夠起到保護公民遷徙自由的作用。

上述例子告訴我們，要保護公民的遷徙自由，重要的不是憲法中有沒有關于這一項基本權利的規定，因為基本權利是無法窮盡的，憲法中沒有規定的已經太多。重要的是，如何保護沒有寫進憲法的權利。如果不保護，即便寫進去也沒有用。不在于或者說是不僅僅在于語詞上是否有這一項權利，重要的是實際運用。現在我國刑法已經將罪行法定、無罪推定等刑法基本原則納入了進去，且對沒有被判有罪的人的稱呼已經統一為“犯罪嫌疑人”，難道就能說我們真的是完全貫徹了無罪推定原則?

立法是需要成本的，如果我們這么多優秀的法律人所看重的僅僅只是將遷徙自由之類的規定寫進憲法就聊以自慰，這不僅僅是對資源的浪費，更會讓我們的思路僵化，似乎一種權利只要寫進憲法就夠了。這是完全不夠的。

2 功能性考量

僅以我國的經驗來看，54憲法明確將遷徙自由寫進了憲法，但是在其有效期內(75憲法頒布之前)，能說遷徙自由得到很好的保護了嗎?明顯與54憲法中遷徙自由相沖突的《中華人民共和國戶口登記條例》都能得到通過和那么徹底地實行和保護，這似乎可以說明，僅僅將遷徙自由寫進憲法是沒有用的。即便寫進去，也很可能得不到實行，也很可能被解釋掉。

有一種觀點是，有總比沒有好。把這種觀點放在我們所討論的問題上來看，就是把遷徙自由寫進憲法總比不寫的好。這種觀點似乎站得住腳，但是實際上來想一想，這也是值得商榷的，法律要得到公民的服從，本身就應該是能夠服從和值得服從的，要達到上述目標就要求法律是要有威嚴(某種程度上說是尊嚴)和信用的。如果法律條文上的規定是“一”，現實中的現象是“二”，甚至這個“一”無法來制約這個“二”，那么法律的威嚴和信用何在呢?法律一旦失去威嚴和信用，就會被架空，這就更強化了這個“二”，更無法達不到本來想要的“一”，這樣的情況下我們何談建立法治國家呢?

再者，法律，尤其是憲法是需要相當的穩定性的，不能經常修改，我們建國不到60年，僅憲法典就頒布了四部。遷徙自由作為一項權利要得到保護，應該也完全可以從其他權利派生出來(比如平等權)而不需要單獨列出來并因此而修改憲法的。憲法本身在我國的法制體系中就處于看似很強實際上很弱的地位，總是被架空，總是“走不下神壇”，若再把大量的精力放在諸如研究和操作怎樣把遷徙自由寫進去，怎樣修改憲法，那憲法只會更弱，更“走不下神壇”了。

保護公民的遷徙自由是社會發展的大勢所趨，以法律作為公民遷徙自由保障的“武器”也是世界各國的潮流，但是以法律作為武器不等同于直接以憲法作為“武器”。筆者認為，保護公民的遷徙自由，可以從以下幾點人手：

1 更快更好地發展經濟，讓經濟的發展來推動遷徙自由的實質性實現。市場經濟的發展必然會使人與人之間的接觸更加頻繁和快速，這也就使得遷徙更加頻繁，就可以把改革推向“不得不”的境地，同時，在經濟高度發展的情況下，社會保障、交通設施、環境保護等各方面全方位進步，地區差異、城鄉差異的大幅度縮小，甚至出現跟現在完全不一樣的“城鄉倒置”，當前因遷徙自由所帶來的大量社會問題就不復存在，那么關于遷徙自由限制的必要性就完全喪失，遷徙自由自然而然就實現了。

2 全面地審查并慎重地改革妨礙遷徙權利得以實現的法規和制度，例如，戶籍制度。在經濟、社會高度發展之前，并不是就無所作為地等待這一時刻，在現行法律和制度上作出適當的調整不失為保障公民這一權利的實際可為的作法。實際上這樣的改革已經在進行當中，比方說，公安部在2007年召開的全國治安管理工作會議上的議題之一就是討論建立城鄉統一的戶口登記制度。河北、遼寧、山東、廣西、重慶等12個省(自治區、直轄市)近年來已經取消了農業戶口和非農業戶口的二元戶口性質劃分，統一了城鄉戶口登記制度，統稱為居民戶口。

責任編輯：錢國華