對違反銀行保密義務行為之探析

商業銀行法第二十九條第一款、第二款，第三十條與第五十三條這三條規定可說是我國有關銀行保密方面規定得最直接的規定，但規定得很籠統，對違反銀行保密義務的行為，是侵權還是違約，要負何種民事責任，應該怎樣承擔的問題，商業銀行法并沒有作出具體規定，僅有在第七十三條第四款對銀行應該承擔民事責任的籠統規定，可以說是立法的一大缺陷，因此本文將對此進行論述。

一、是侵權還是違約

銀行與客戶的關系的性質如何，不同的學者有不同的觀點。我們贊同吳志攀教授的觀點，認為銀行與客戶的關系是一種借貸關系，一種特殊的債權債務關系。在銀行與客戶的關系中，銀行須根據客戶的要求履行義務，這就不同于一般的債權債務關系。在銀行與客戶尚未正式締結合同關系時，客戶已經向銀行透露了相關信息，那么銀行是否需承擔對該信息的保密義務？若銀行將該信息透露給第三人，那么銀行應承擔怎樣的責任呢？我們認為銀行承擔對該信息的保密義務的依據是先契約義務，雖然銀行與客戶間尚無存在契約關系，但銀行應該自與客戶締結合同而進行接觸、準備或者磋商時承擔對客戶保密等附隨義務，銀行違反保密義務，應承擔締約過失責任。在銀行與客戶合同關系存續期間，銀行違反保密義務，應該承擔違約責任。然而，在銀行與客戶合同關系消滅后，銀行仍負有保密義務，這就是合同法上的后契約義務。

然而自銀行與客戶締結合同而進行接觸、準備或者磋商時起，客戶對銀行就享有金融隱私權。客戶的金融隱私權是法定權利，自銀行與客戶締結合同而進行接觸、準備或者磋商時起就需受到保護。金融隱私權是權利主體所享有的一種重要的無形財產。金融隱私權更多地體現為一種兼具財產權性質的商事人格權，是一種兼具人格權與財產權性質的混合性商事權利。金融隱私權包括兩方面的意義：一是在積極意義上的，信息者依法享有保護其信息秘密，不被他人非法侵害、知悉、搜集、利用及公開。二是在消極意義上的，信息持有者能夠自由決定其信息的利用，即對于其金融信息有主動、積極、控制、支配的權利。信息持有人有權請求保障其信息免受非法和不正當使用的侵害，而且應當有決定什么時候，在什么地方，以何種形式與外界溝通其信息的主動支配權。

既然銀行與客戶的關系的性質是一種特殊的債權債務關系，該合同關系的效力就應該僅限于銀行與客戶之間。在銀行與客戶尚未正式締結合同關系而已進行接觸、準備或者磋商時，銀行對客戶保密義務應屬于先合同義務，銀行違反銀行保密義務的行為構成締約過失；在合同成立之后，銀行對客戶保密義務應屬于合同義務，銀行違反銀行保密義務的行為構成對合同的違反即違約。另一方面，銀行自與客戶締結合同而進行接觸、準備或者磋商時起就應當尊重客戶的金融隱私權，銀行以及銀行以外的其他主體不得侵害客戶金融隱私權，否則構成侵權。

二、民事責任

我國商業銀行法第七十三條第四款第八十四條對銀行應承擔的法律責任作出了一定的規定。但對于違反銀行保密義務應承擔的法律責任的規定仍然顯得蒼白無力，我們認為既然違反銀行保密義務對于銀行既是一種侵權行為又是一種違約行為（締約過失行為），銀行為客戶保密既可以是一項保護隱私權的絕對義務，也可以是一項源于銀行客戶合同關系的相對義務，因此銀行違反保密義務客戶既可以請求銀行承擔侵權責任，也可請求銀行承擔違約責任（締約過失責任），客戶（被害人）有權請求賠禮道歉、排除侵害、賠償損失，解除合同。對銀行以外負保密義務的主體是一種侵權行為，客戶對其亦可請求賠禮道歉、排除侵害、賠償損失。在違約責任（締約過失責任）和侵權責任競合的情況下，如果銀行未侵犯客戶的人身權，客戶享有選擇請求權，客戶可在違約責任（締約過失責任）和侵權責任中選擇一種要求銀行承擔，銀行承擔一種責任，另一種責任即歸于消滅。

為完善我們法律對違反銀行保密義務的民事責任的規定，第一，應該增加規定銀行以外其他主體違反銀行保密義務的民事責任。在完善銀行保密立法時，銀行以外其他承擔保密義務的主體，若違反保密義務，應該比照銀行規定其承擔民事責任。第二，應該明確規定違反保密義務應該承擔的具體民事責任。銀行以及其他保密主體若違反保密義務，無論其有無過錯均應承擔民事責任。對客戶造成損失的，應承擔賠償責任。第三，允許將客戶授權的披露作為銀行違反保密義務免責的理由。

三、賠償范圍

1.締約過失責任。締約過失責任的理論依據，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。銀行締約過失損害賠償的范圍應具體涵蓋以下四個方面:(1)客戶因訂立合同所支出的費用;(2)準備履行或履行合同所支出的費用;(3)主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用;(4)上述費用的利息損失。

2.違約責任。銀行違反保密義務，則應該承擔債務履行不符合約定的義務。依合同法113條第一款，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。給對方造成損失的，損失數額應相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益”的規定，銀行應承擔客戶的實際損失和可得利益的損失。在合同關系終止后，銀行應履行保密的附隨義務，銀行違反此義務時，與違反一般合同義務一樣，應該根據債務履行不符合約定的規定承擔責任。

3.侵權責任。自合同開始磋商時起，銀行與客戶之間便已建立信賴關系，如果銀行以及其他保密主體違反保密義務，就侵害到客戶的金融隱私權，從而給客戶造成損失的或者可能給客戶造成損失，客戶可以請求法院除去其侵害或者請求防止其侵權，如果有財產上或者非財產上的損害，那么可以請求財產損害賠償或者精神損害賠償。

4.客戶選擇的救濟方法。我們認為客戶可以根據自己掌握的證據情況，銀行的過錯情況選擇提起違約（締約過失）之訴或者侵權之訴。如果客戶有證據證明銀行有故意過失，可以提起侵權之訴；如果客戶有證據證明銀行有故意過失，在銀行與客戶締結合同而進行接觸、準備或者磋商時，合同成立之前，客戶可以請求銀行承擔締約過失責任；如果客戶沒有證據證明銀行有故意過失，則可以提起違約之訴。

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