“裸聊”可否入罪

北京一名家庭主婦在網絡視頻裸聊時被警方查獲并報請逮捕。近日，該案又被撤回起訴，引起社會廣泛關注。裸聊是否屬于“掃黃”范圍，究竟如何評估其社會負面影響，是否應定罪追究刑事責任？實務和理論界的激烈爭論，可供所有關心此事件的讀者多維思考。

裸聊應屬于“掃黃”的范圍

□文/徐蘇林

一名家庭主婦在北京家中組織多人進行視頻“裸聊”被抓，嫌疑人對組織“裸聊”供認不諱。然而，檢察院卻因刑法無相關罪名撤回起訴。針對此事件，有人認為，對于執法者而言，目前的困境是打擊“裸聊”亟待得到法律支持?！奥懔摹笔欠裾娴碾y以定罪？

筆者認為，在現實社會中法律規定是違法犯罪的行為，在互聯網或借助互聯網表現出來同樣也是犯罪。這只是犯罪手段、載體、類型不同而已，不影響法律層面的界定。最高人民檢察院、最高人民法院曾于2004年出臺互聯網關于傳播淫穢信息的有關司法解釋，對在互聯網上傳播淫穢色情信息有明確規定?！奥懔摹笨梢詤⒄諅鞑ヒx信息的法律規定來定罪、量刑。

虛擬環境中進行的“裸聊”和傳統聚眾淫亂是有區別的，但應列入“掃黃”的范圍?！包S色（淫穢、色情）”作為一個社會問題也會在互聯網上有所反映?，F實社會有賣淫嫖娼，在互聯網就會有發布招嫖的信息。互聯網發展快，互聯網技術門檻越來越低，使一些人在網上建立淫穢色情網站、傳播淫穢色情信息越來越容易，這種趨勢近年越來越明顯。

網上“裸聊”與其他網絡色情信息一樣，其危害并沒有人們想象的那么簡單。特別是針對未成年人，會直接誘發刑事犯罪。未成年人缺乏足夠的自制力和辨別力，網絡淫穢色情內容的泛濫，將直接影響到青少年的健康成長。據有關資料顯示，北京、上海等大城市近年的青少年犯罪中，八成都與網絡有關，尤其是一些存在暴力、欺詐、賭博、色情等不健康內容和傾向的游戲，讓青少年很容易上癮，一旦沉溺其中便分不清網絡與現實的差別，從而造成在現實當中失去理智并犯罪。

被抓獲的青少年犯罪當中，有近80%的人通過網絡受到誘惑。公安部新聞發言人武和平近來透露：這些人因為沉湎于網絡，或者受到網絡黃色信息的侵蝕，作案甚至作大案，進行詐騙、強奸、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。大量被查處的相關案件顯示，注冊觀看網絡淫穢色情內容的也主要是青少年；而被查處的一些從事視頻“裸聊”的案件中，受害者差不多都是青少年，甚至有青少年直接從事犯罪活動。一些十幾歲的未成年人在看了網絡淫穢色情錄像后，曾發生參與強奸、搶劫犯罪的刑事案件。層出不窮的淫穢色情，把互聯網變成了精神的染缸。

自2004年以來，公安部等相關部門持續不斷開展打擊網絡色情的行動，并取得了令人矚目的戰果。但是，我們必須清醒地認識到，要想治本還要從加強互聯網管理入手?；ヂ摼W提供介入服務、提供互聯網數據中心、推廣主機和虛擬空間服務的單位應該落實相應管理責任。比如，用戶租用空間、開網站時，上述單位應該知道用戶是誰、他的空間用來干什么。網站應該及時刪除論壇、聊天室傳播淫穢色情的小說、圖片、電影。運營商在明知出租的空間正在被用于網絡淫穢色情時，有義務向有關部門舉報，以利于互聯網的健康持續發展。

裸聊行為不應追究刑事責任

□文/李小華

近日，這件轟動全國的北京首例網上裸聊案被檢察機關撤訴。各界人士對此看法不一，司法界專家學者對此表示了不同程度的遺憾。

有一種觀點認為，對張某的裸聊行為應按照《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的有關規定處理，即“裸聊”構成了傳播淫穢物品罪。

我認為，該觀點難以成立，因為要認定本案構成傳播淫穢物品罪，首先就是要有傳播行為，即廣泛散布。由于張某裸聊的所有活動都在一個聊天室內進行，并且該聊天室設定了密碼，只有特定的、知道密碼的人員才能進入該聊天室進行裸聊。故很難認定其行為符合“廣泛散布”的標準。即使認定為傳播，另外一個值得關注的問題就是本案張某等人的行為都發生在互聯網上，能夠查到的只是一些虛擬數據，無法認定其具體傳播的數量，也就無法對其定罪量刑。這也是互聯網上相關違法犯罪行為很難認定的一大原因。

其次，構成傳播淫穢物品罪必須有物品這個載體，包括有形載體和無形載體。根據《中華人民共和國刑法》規定：傳播淫穢物品罪的對象包括各種淫穢物品：如各種淫穢的書刊、報紙、畫片、影片、錄像帶、錄音帶、淫穢玩具、娛樂用品以及印刷、雕刻有淫穢文字、圖案的生活用品等等。根據《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：物品的范圍擴展到淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等電子信息。而本案中，隨卷移送至檢察機關的光盤中記錄的視頻信息僅僅是公安機關通過技術手段錄制下來的視頻文件，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規定，所以不能認定張某的行為構成傳播淫穢物品罪。

另一種觀點認為張某的行為涉嫌聚眾淫亂罪。但是《刑法》規定的“聚眾淫亂罪”是指聚眾進行淫亂活動的行為。這個“聚眾”，應是聚集多人在一個共同的場所，這個場所只能是現實某一個空間，而裸聊卻是在虛擬空間進行，他們不可能聚集在一個共同的現實空間。對于網絡這種虛擬空間是否符合聚眾淫亂罪的構成要件，我國刑法和相關司法解釋還沒有明確規定。此外“淫亂”，主要是指聚集男女多人在一起進行性交，即群奸群宿。而本案中通過語音、視頻等通訊介質，看客與表演者并沒有實際的、直接的身體接觸，且各自行為具有單獨性，并未實際參與淫亂活動。因此，裸聊行為不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構成要件。

根據刑法罪刑法定原則，法無明文規定則不為罪，在我國現行法律對利用互聯網進行違法犯罪活動的規定尚不完善，依據我國刑法謙抑性原則，對張某的行為以傳播淫穢物品罪或是以聚眾淫亂罪進行定罪量刑都于法無據。所以，北京市石景山區人民檢察院撤訴的決定無疑是正確無誤的。

裸聊定罪，三重障礙

□文/王新環

網絡空間兼有虛擬與真實兩面性，對聚眾裸聊行為性質如何認定，在法律上的難題至少有三：沒有恰當的認定罪名、難以計算傳播數量、尚未合法化的監控取證程序。

對視頻裸聊行為定性，比較靠近的罪名涉及刑法規定的聚眾淫亂罪、傳播淫穢物品罪和組織淫穢表演罪三個罪名，但視頻裸聊行為都不完全滿足犯罪構成要件。

傳播淫穢物品罪的行為特征應當具備兩個條件：有淫穢內容；有電子文件的載體形式，以滿足司法鑒定形式要求。網聊電子信息不完全符合這兩個標準。因為視頻信息既不能夠保存于服務器硬盤中，又，在線裸聊事后不可再現的那些視頻信息無法被鑒定為淫穢物品，裸聊案光盤中記錄的視頻信息只是網絡警察通過技術手段錄制下來的視頻文件，而不是原始形態。還有即便把電子信息認定為淫穢物品，也無法進行量化，因為實時視頻形成的不是電子文件，因此無法計算具體個數；行為人只是該聊天室臨時管理者，因此不能將某一時段點擊數都由臨管者一人承擔。在我國立法秉承數量標準的司法模式下，無法認定具體傳播數量當然也就無法對其定罪與量刑了。

組織淫穢表演罪的行為特征是組織行為中表演者與觀看者是分開的，組織者一般具有牟利性?？陀^上講，組織者應是網絡運營商與聊天室管理員，從技術角度上說，每個人都是通過自己的終端賬號進入聊天室，網絡商提供了服務平臺和空間，管理員與網絡商可能達成分利合意。但視頻裸聊通常是由多人自發在公共聊天室互相進行色情表演，進入者能同時觀看其他人的表演，彼此有語音交流進行互動。臨時管理員通過網絡主持淫穢表演，但主持者不具有牟利的主觀故意，并且參加者多為自發的組成，不存在完全意義上的觀眾群，因而這種組織特征不明顯。當然，網絡運營商通過開辦色情活動客觀上也可吸引眾多客戶加盟，實現間接獲利的目的，但這種間接利益的數額很難計算。

聚眾淫亂罪中聚眾淫亂行為，強調的是時空上的同一性，淫亂指男女聚眾發生性行為。裸聊雖然能夠滿足生理與心理上的某種需求，但參與裸聊的個體沒有實際的、直接的身體接觸，這種虛擬空間雖可以理解為聚眾卻不可能實現現實淫亂的目的，或者說這種意義上的淫亂（意淫）已經遠遠超出了國民已經接受的漢語意中的淫亂行為。

根據有關條規，網絡警察隨時可進入網絡空間進行監控，在監控中發現有違法犯罪行為時，是否可以把監管過程中提取的證據直接用來指控犯罪的根據，這涉及管理行為、偵查行為以及偵查中技術偵查手段的運用是否應獲得授權等問題。定罪的證據必須接受合法性評價，網絡警察取證應當有法律的明確授權。通訊自由是憲法性權利，對憲法性權利的限制要有基本法規定，公安部、信息產業部等有關機構及其人員的隨時監控的規定，這些自我授權只能限于行政管理方面，對網絡管理過程中發現的有可能是犯罪行為時，要嚴格依照刑事訴訟程序進行查處。按照罪刑法定原則，定罪要靠法律規定和證據說話，對視頻裸聊行為，尚難定罪。

“刑罰只是一種最后不得已而采用的管理手段，對于預防犯罪來說并非是一種主要手段，而且還是有代價的?！睂σ曨l裸聊違反道德有傷風化的行為，我們更多的是應當考慮強化網絡管理和規范。