直接代理與間接代理比較研究

摘要：大陸法系的代理專指直接代理，直接代理和間接代理只是學(xué)理上的劃分，而英美法系的代理雖然內(nèi)容廣泛，但沒有直接代理與間接代理的劃分。學(xué)界流行的“英美法系間接代理”的說(shuō)法是極其錯(cuò)誤的。我國(guó)代理制度是在融合了大陸法系和英美法系的代理制度的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，因而應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部和諧性研究，以對(duì)代理制度的基本概念及其體系作出更科學(xué)的定位與安排。

關(guān)鍵詞：直接代理 間接代理 大陸法系 英美法系

一、大陸法系關(guān)于直接代理與間接代理的理論與實(shí)踐

（一）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于直接代理和間接代理，一個(gè)經(jīng)典定義為：“直接代理者，代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人的名義，為意思表示，或受意思表示，直接對(duì)于本人發(fā)生效力之代理也。間接代理者，以代理人自己之名義，為本人之計(jì)算，為意思表示，或受意思表示，而以其效果移轉(zhuǎn)與本人之代理也。”①但是，必須強(qiáng)調(diào)指出的是，大陸法系民法所稱代理，以直接代理為限，直接代理與間接代理只是學(xué)理上的劃分。

（二）大陸法系的間接代理

1.法律效果

大陸法系的間接代理嚴(yán)格區(qū)分兩層法律關(guān)系：受托人與受托人之間的法律關(guān)系和受托人與第三人之間的法律關(guān)系。受托人與第三人之間的法律關(guān)系的主體是受托人和第三人，不對(duì)委托人產(chǎn)生直接的法律效果；當(dāng)法律效果歸于受托人后，再根據(jù)委托人與受托人之間的法律關(guān)系，將他們意欲發(fā)生的法律效果最終轉(zhuǎn)移與委托人。

2.表現(xiàn)形式

行紀(jì)和承攬運(yùn)送是間接代理的主要表現(xiàn)形式。同時(shí)在民法中，當(dāng)受托人基于委托契約的約定，為完成受托事項(xiàng)，以自己的名義與第三人訂立契約，此時(shí)就產(chǎn)生間接代理。在這種情況下，受托人自己是第三人的當(dāng)事人。民法關(guān)于委托的規(guī)定，是間接代理的一種制度，對(duì)于特殊的間接代理沒有規(guī)定的事項(xiàng)，適用該一般規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者總結(jié)為：在一般的間接代理，間接代理與本人之間，完全依委任關(guān)系處理；在行紀(jì)，在一些方面法律作出了若干特殊規(guī)定，排除委任關(guān)系的適用。②

當(dāng)然，我們不能把委任直接等同于間接代理。委托可能也包含著代理權(quán)的授予，在不區(qū)分委托合同和代理權(quán)授予的法國(guó)法、荷蘭法上，這一點(diǎn)自不待言；即使是建立在拉邦德“區(qū)別論”基礎(chǔ)上的德國(guó)法也承認(rèn)授權(quán)“可以通過(guò)可推斷在行為做出”。③此時(shí)，對(duì)于是否成立間接代理，要具體加以分析。如果委托人是以委托人的名義對(duì)外出現(xiàn)的，那就產(chǎn)生代理的法律效果。這時(shí)，法律有關(guān)委托的推定就沒有多少適用的余地，委托人、受托人與相對(duì)人間的關(guān)系更多地受法律有關(guān)代理的制度調(diào)整。只有當(dāng)受托人是以自己的名義對(duì)外出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)有間接代理。

3.小結(jié)

大陸法系中的間接代理具有以下特征：

第一，間接代理人以自己的名義為法律行為。這是間接代理與直接代理最重要的區(qū)別，受托人雖然接受委托，但不將其代理身份告知第三人。對(duì)第三人來(lái)說(shuō)，他直接與受托人打交道，而與委托人沒有任何關(guān)系。間接代理的這個(gè)特征，使得第三人在與受托人訂立合同時(shí)，視受托人為合同當(dāng)事人，受托人也將自己置于合同當(dāng)事人的地位，而不是代理人。在這里，委托關(guān)系是委托人與受托人之間的一種內(nèi)部關(guān)系。

第二，行為的后果不是直接歸于、而是間接歸于委托人。

第三，委托人與第三人之間不存在合同關(guān)系。委托人不能直接對(duì)第三人主張權(quán)利，同樣，第三人也不能直接對(duì)委托人主張權(quán)利。

（三）大陸法系的代理制度

一般認(rèn)為，代理制度具有以下幾個(gè)特征：

第一，代理人所為之行為，應(yīng)該是適于代理之行為，專屬于身份上的行為，例如結(jié)婚、遺囑等行為，不得代理。

第二，代理人所為之行為，一般限于法律行為，也可以包括準(zhǔn)法律行為，但不能是事實(shí)行為。

第三，代理人行為是以本人名義為之。

第四，代理人須在代理權(quán)限內(nèi)行為。

（四）大陸法系直接代理與間接代理的關(guān)系

直接代理和間接代理只是大陸法系的一種學(xué)理上的劃分，大陸法系國(guó)家法律中的代理制度指的只是直接代理，并不包括間接代理。間接代理作為一個(gè)學(xué)說(shuō)概念，其所指稱的法律關(guān)系主要由民法中的委托、居間、承攬運(yùn)送等部分調(diào)整

二、英美法系的相關(guān)制度

（一）類似的代理分類

根據(jù)被代理身份的公開狀況，英美法將代理劃分為三種類型：公開被代理人姓名的代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理。其中，顯名代理和隱名代理可以稱為被代理人身份公開的代理。所謂顯名代理，是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道被代理人姓名的代理；所謂隱名代理，是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理；所謂被代理人身份不公開的代理，是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)不知道存在被代理人的代理關(guān)系。在被代理人身份不公開的代理中，被代理人享有介入權(quán)，第三人享有選擇權(quán)。

（二）被代理人身份不公開的代理人與一般代理

被代理人身份不公開的代理與一般代理是具有顯著區(qū)別的，特別是在法律解釋和實(shí)際后果上。在被代理人身份不公開的代理中，第三人與本人之間的聯(lián)系是建立在兩個(gè)連續(xù)性的合同關(guān)系基礎(chǔ)上的。因而在一般情況下，請(qǐng)求權(quán)和財(cái)產(chǎn)是隨合同關(guān)系依次轉(zhuǎn)移的，第三人與本人之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系，代理人自己要對(duì)簽訂的主合同負(fù)責(zé)。而在一般代理中，主合同的法律效果是直接給予本人的，代理人與第三人之間不具有合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

同時(shí)，二者是有密切聯(lián)系的。如果未公開身份的被代理人合法介入，或者當(dāng)?shù)谌艘院笾懒吮淮砣说拇嬖诤退纳矸荻惺惯x擇權(quán)，針對(duì)該被代理人提出請(qǐng)求時(shí)，第三人與本人之間在該合同項(xiàng)下就產(chǎn)生了直接的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，代理人就沒有必要再向本人轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)或所有權(quán)，一般來(lái)說(shuō)，這與一般代理在法律效果上是相同的。

三、間接代理與被代理人身份不公開代理的比較

1.間接代理不屬于大陸法中代理制度的范疇，而被代理人身份不公開的代理則是英美法代理制度的一部分。

2.間接代理中的委托人不能介入委托人與第三人訂立的合同，若委托人想向第三人直接提出請(qǐng)求，則須由受托人進(jìn)行合同變更與轉(zhuǎn)讓，使委托人成為合同的當(dāng)事人后，委托人方可向第三人直接主張權(quán)利。因而，只有經(jīng)過(guò)了權(quán)利在兩層法律關(guān)系中的移轉(zhuǎn)，才能使間接代理中的委托人同第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系。而在被代理人身份不公開的代理中，被代理人無(wú)需經(jīng)過(guò)代理人的權(quán)利移轉(zhuǎn)，即可通過(guò)介入權(quán)的行使，直接對(duì)第三人主張權(quán)利。

3.在被代理人身份不公開的代理中，作為對(duì)被代理人介入權(quán)的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于選擇權(quán)直接對(duì)被代理人行使請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。間接代理中的第三人是沒有這種權(quán)利的。

4.從理論根源上講，衡平法使得英國(guó)法學(xué)家們從思想上泰然地接受以自己的名義但又代表他人行動(dòng)的人直接創(chuàng)立了他人與第三人之間的契約；大陸法學(xué)家們的法哲學(xué)對(duì)于法律上的所有權(quán)、衡平法上的所有權(quán)與債沒有三維的思想，因而只能通過(guò)二項(xiàng)合同結(jié)構(gòu)的辦法來(lái)接近商業(yè)代理的概念。與此相對(duì)應(yīng)，英美法系強(qiáng)調(diào)的是誰(shuí)對(duì)主合同承擔(dān)責(zé)任，因而可以稱為責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。英美的代理制度人，代理人與本人的行為并無(wú)差異，究竟是以誰(shuí)的名義訂立合同不能成劃分代理的標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

① 胡長(zhǎng)清.中國(guó)民法總論［M］.臺(tái)灣商務(wù)印書館.

② 龍衛(wèi)球.民法總論［M］.中國(guó)法制出版社，2001.

③ 梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論［M］.法律出版社，2001.