肯定商標的創造性

商標作為知識產權的一類重要客體，有其本身的特性。對于商標是否具有創造性這一問題，學者歷來爭論頗多。筆者認為商標具有不同于其他知識產權客體的特殊“創造性”，同時應正確認識商標創造性在實踐中的意義。

何為創造性？所謂創造，是指“想出新的辦法、建立新的理論、做出新的成績或東西”。對于創造性，一是指人們經過智力創造活動取得某項成果，該項成果本身即具有創造性。二是指人們將這項成果加以使用，人們在使用過程中又投入了大量的智力勞動。

對于知識產權的不同客體來講，不一定都同時體現上述兩個方面的創造性，商標不僅可以體現出設計商標過程中的創造性，也可以體現出人們在使用商標過程中的智力勞動投入。

商標具有創造性的原因在于：

1、商標設計具有創造性。商標設計不同于其他的活動，是一項復雜繁瑣的工程，往往設計出一個好的商標，需要設計者大量創造性勞動的投入。設計一個商標，設計者需要綜合考慮多方面的因素，一是要考慮怎樣才能不與已有標識雷同或沖突，二是要考慮具有識別性，三是要給公眾一個明快的感覺，四是要不至于產生歧義，等等。具體而言，人們在商標設計過程中的創造性勞動包括以下兩個方面：

首先，在商標設計之前，商標的設計者應當對商標所附著的商品或服務有所了解，對其現狀予以分析，這里僅以對銷售對象的分析為例進行說明。商標的設計者要對這部分消費者進行綜合分析，通過市場調研的方式獲取相關信息，比如他們的消費習慣等等。這項工作是設計一個好商標的重要步驟，需要設計人員大量智力勞動的投入。另外，在商標設計之前，商標設計者還要進行必要的檢索工作，商標設計者要保證自己設計出來的商標不能夠與相同或類似商品或服務上的商標相同或相似，也不能與非相同或相似商品或服務上的馳名商標相同或相似，為此，商標設計者要對已有的標示進行分析和比較，為自己的商標設定一個范圍，在分析、比較、整合的基礎上，通過創造性勞動為接下來的具體設計奠定基礎。

其次，在商標設計的具體過程中，更離不開商標設計者的創造性勞動投入，這是整個商標設計過程最關鍵的一個環節。第一，商標設計需要有構思靈感，這是對商標設計者的要求。商標構思的靈感都與設計者的生活閱歷、對事物的認知力和理解力等分不開，是設計者長期知識積累的生動反映。在尋找到設計元素和確定了設計方向之后，設計者要根據這些因素進行篩選，這是商標設計具體過程中的第二個階段，也就是將構思轉化為可視的符號圖形階段。在這個階段中，調整不協調的比例關系，求得整體的和諧統一。另外，還要對構圖中的個別環節予以重視，這些包含深刻含義的個別細節，往往會對人們產生相當大的影響力，會起到喚起人們的聯想和給人以啟發的作用。商標設計人員要根據其所設計的商標的具體種類不同而采取不同的構思和分析手段。

2、商標使用具有創造性。商標的基本功能是將相同或相似商品或服務區分開來，這也是商標使用的最重要的目的。商品或服務的生產經營者在選定并使用了某個商標之后，往往會通過不同于其他同類競爭者的廣告宣傳、打通銷售渠道，使該商標在市場上、在消費者心目中建立起一定的信譽，在這些活動中，均會不同程度地體現出生產經營者的創造性勞動。商標本身作為一種外在的表現形式，可以體現生產經營者在使用商標過程中投入的智力勞動情況。

3、從具體的立法實踐來分析。綜觀各國的知識產權法律規定和相關國際公約的規定，均毫無例外地將商標看做是知識產權客體中的一個有機組成部分，并處于重要的地位。商標所體現的創造性不僅包括在設計過程中，也包括在使用過程中，這也是商標所體現的創造性的特別之處。

另外，知識產權雖然可以劃分為創造性的智力成果和工商業標記權兩大類，但并非是要否定后者具有創造性，這種劃分是根據這兩類權利的價值來源不同所作的。創造性智力成果權的價值來源于對該成果的商業性利用。例如，專利權人將其獲得專利保護的新技術方案進行實施，便可以直接能夠帶來經濟效益；而工商業標記本身不是其財產價值的來源，它的價值來源于所標記的商品或服務，來源于它所標記的工商業主體的商業信譽。工商業標記只是一種價值符號，而非價值本身。可見，創造性的智力成果權與工商業標記權的價值來源是不同的，但由此而判定工商業標記不具有創造性是不恰當的。