論控制股東的誠信義務與上市公司治理的完善

[摘要] 我國上市公司股權高度集中導致公司治理結構存在嚴重弊端，上市公司控制股東損害公司和弱勢股東利益事件頻繁發生。本文認為，在國有股“一股獨大”的股權結構下，我國公司治理所要解決的根本問題是控股股東或大股東惡性掠奪中小股東利益問題，在此基礎上，提出通過立法對控制股東課以誠信義務，是完善我國公司治理結構的必然選擇。本文還提出，我國可引入控股股東債權劣后受償制度和表決權信托機制，以加強對控制股東違反誠信義務的規制。

[關鍵詞] 控制股東 公司治理 誠信義務

一、 公司治理的基本問題

1.公司治理的定義

公司治理（corporate governance）有廣狹二義。狹義的公司治理是指解決股東與經理之間代理問題的一整套控制和激勵機制，主要是董事會的功能、結構，以及股東權力等方面的制度安排。廣義的公司治理是指企業控制權和剩余索取權在有關參與者之間分配的一整套法律、文化和制度安排。狹義的公司治理強調解決兩權分離情況下股東和經營之間的代理問題，而廣義的公司治理強調公司利益相關者之間的關系問題。Shleifer and Vishny(1997)指出，在多數國家的大公司中最基本的代理問題并不是外部投資者和管理者之間的關系問題，而是外部股東和控制性的大股東之間的利益沖突問題，因為控制性股東幾乎能夠全部控制管理者。

2.我國上市公司治理結構所要解決的根本問題

股權結構是公司治理的重要組成部分和基礎。公司治理所要解決的根本問題是由公司股權結構特征所決定的。下面就從我國上市公司的股權結構入手，分析其給公司治理結構所帶來的弊端，找到公司治理矛盾的主要方面，以便尋求完善公司治理結構的有效途徑。

(1)我國上市公司國有股“一股獨大”的股權結構給公司治理結構所帶來的弊端分析

我國的上市公司主要由國有企業改制而來，在其股權結構中，未上市流通的國家股、法人股占了60％ ～70％ 的比重，而上市流通的社會公眾股僅占總股本的30％強。非流通的國有股“一股獨大”，給上市公司治理結構帶來的弊端如下：

①持股主體行政化傾向，導致國有資本缺少真正投資收益最大化股東。我國的上市公司雖進行了股份制改造，但沒有形成真正獨立的產權主體，國有股的持有主體并非最終財產所有者，只是國有資產的代理人，他們在一定程度上擁有公司實際控制權，但并不擁有企業剩余索取權，這種控制權與剩余索取權的錯位，導致長期激勵機制喪失。而且他們持有的“廉價投票權”，隨時都有被公司內部人收買的可能，致使他們不可能像真正的股東一樣關心國有資產營運效率，也無法承擔其應有責任。而國有股持股主體與經理人之間缺乏必要的法律和市場基礎，他們之間的契約也只是流于一種形式。在這種情況下，國有股股東對公司的控制表現為行政上的“超強控制”和產權上的“超弱控制”同時并存。

②公司的經營完全由大股東操縱，形成較強的內部人控制，小股東的利益得不到保障。上市公司的大股東中國家股東和法人股東占多數，而以個人身份出現的社會公眾股股東因股權有限而在股東大會的表決中無足輕重，再加上信息不靈和“搭便車”心理，有意無意放棄自己對公司的控制權。這就導致大股東憑借自己的股權優勢，操縱股東大會、甚至操縱董事會和監事會，使之成為大股東的“影子”。因此，在公司決策中，控制股東都可能把公司變成實現自身利益的工具，偏離整體股東利益，甚至損害中小股東利益。在我國，國有控股股東和經營管理層“精誠團結”大肆掠奪上市公司，踐踏中小股東利益的事情可謂比比皆是。如ST猴王原第一大股東猴王集團破產，使得ST猴王有逾10億元的債權無法收回，又如“五糧液”帳面未分配利潤高達13.5億元，而企業管理層決定不分配股利，但卻高價配股，圈錢動機十分明顯。

(2)尋求解決我國上市公司治理結構根本問題的有效途徑

①股權分散和多元化不能有效解決“一股獨大”引起的公司治理問題。盡管上市公司國有股“一股獨大”的股權結構存在上述弊端，但是鑒于在中國過渡經濟條件下有其存在的邏輯性和合理性，因此，想絕對的排除控制股東也是不現實的。而且，相關研究也表明，股權分散和多元化并不能有效解決一股獨大引起的公司治理問題，同時會產生其它問題。股權分散使得任何一個股東對公司的直接控制受到限制， 只能通過“用腳投票”來控制公司，極易產生“內部人控制”， 此外， 經營者為取悅于股東或者為了自身所持股票的利益，難免會產生財務欺詐，比如美國安然公司破產事件就是一個典型的案例。股權多元化既不是形成有效的公司治理的目的，也不是公司治理有效的手段或必要前提。因此，必須另辟蹊徑，解決上市公司治理問題。

②如何對控股股權行使行為進行規范才是公司治理矛盾的主要方面。世界經合組織OECD指出，亞洲國家上市公司普遍存在的問題，就是控股股東或大股東侵占中小股東利益問題。我國上市公司暴露出的大量問題， 也說明我國公司治理所要解決的根本問題不是管理者偏離股東利益目標最大化， 而是控股股東或大股東惡性掠奪中小股東利益問題。而造成控制股東控制權濫用的根本原因則是公司制度中控股股東義務與責任機制的缺失。因此，要想克服“一股獨大”給我國上市公司治理帶來的弊端，必須立法規制控股股東行為， 通過對控制股東課以更多的義務進行控制權行使上的限制，以達到完善公司治理之目的。

二、控制股東的誠信義務

控制股東的誠信義務就是控制股東在處于控制地位或者能夠行使控制權時所應承擔的注意義務和忠實義務。忠實義務屬于消極義務，即要求控制股東行使控制權時除了考慮自己利益之外，還必須考慮公司利益和其他股東利益的義務，不得使自己的利益與之發生沖突，符合行為公正(fair dealing)的要求。注意義務是對控制股東所施加的勤勉、謹慎等積極的作為義務，它要求控制股東善意的、以一個普通謹慎之人在同等情形下應有的注意來從事活動，它要求控制股東在行使控制權時，應將因資本多數決而無法直接表達自己意愿的中小股東視為信托人，對所托之事須履行一個善良管理人應盡的注意，即必須以誠信的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事活動，不得怠于履行職責。控制股東的誠信義務主要是為了防止控制股東利用控制力或影響力損害公司和其他非控制股東利益。

從上述兩種義務的關系來看，控制股東的誠信義務應以忠實義務為主，注意義務為輔。因為，控制股東并不像公司董事那樣受公司或股東之托直接履行經營管理職能，而是憑借自身的控股權及其實際影響力通過控制公司的人事、經營、財務等間接方式影響公司的決策和經營。因此，控制股東并無履行職務之直接授權，也談不上積極、審慎處理公司事務之義務。但當控制股東通過表決權對公司的經營決策發生影響時，注意義務則是必須的。如在控制股東轉讓其控制權時，法院多要求控制股東履行合理的調查義務，即注意義務，不能將其股份出讓給懷有不良意圖的購買者。

對控制股東課以對公司和其他股東的誠信義務．有著廣泛的理論基礎，也是當今各國公司立法的潮流，我國公司立法理應吸收。更重要的是，通過立法確立控制股東誠信義務，是完善公司治理結構的必然選擇。2005年修訂的公司法已把制約控制股東的權利行使當作重要的修法目標加以貫徹，表明我國此方面的立法已經取得了初步進展。

三、對控制股東違反誠信義務的規制

為確保控制股東履行誠信義務，西方各主要國家均設立了若干制度，或對控制股東的權利進行一定的限制，或要求控制股東在違反誠信義務后要承擔某種責任，或規定中小股東一些救濟制度等。2005年修訂的公司法已經引入了諸如累積投票制、股東表決權排除制度、股東訴權制度（包括派生訴訟或直接訴訟）、控制股東的民事賠償等制度，此處就不再贅述。筆者認為，我國還可借鑒西方國家的控股股東債權劣后受償制度和表決權信托機制，以加強對控制股東違反誠信義務的規制。下面，對這兩種制度作一簡要介紹。

1.控股股東債權劣后受償制度

它指控制股東通過種種不正當行為惡意減少公司財產而損害公司及其他債權人利益，于公司破產時，其對公司的債權次于公司的其它債權人。比如，德國法規定，控制股東對其施加給公司的不利影響加以補償，若違反此補償義務，則須對公司因此而受到的損害負賠償責任。同時，控制股東對公司的債權，于此損害賠償責任范圍內不得主張抵消，且在破產法的執行中，次于公司的其他債權人。

2.表決權信托制度

所謂表決權信托(voting trust)，是指股東根據表決權信托協議將其持有股份法律上的權利(legal title)——包括表決權及相關的附屬權轉讓受托人，由其行使表決權，從而達到對公司經營事務的控制。表決權信托利用信托的方式對表決權進行重新安排，通過股東權利的集中行使（通常由專業人士統一行使）增強了中小股東在公司控制權爭奪中的話語權和對公司事務的“干預”能力，使得中小股東不僅可以“用腳投票”，也可以“用手投票”，能夠有效地制約控股股東對小股東利益的侵害。

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