農村建設用地使用權流轉的制度障礙與制度構建

[摘 要]中國現(xiàn)行土地法律制度與農村建設用地流轉的現(xiàn)實已經不相適應。城鄉(xiāng)分割的二元土地制度、農地的產權殘缺及其所承載的社會保障功能的日益強化限制了農地的流轉。因此，需要對農村建設用地使用權流轉的相關法律進行修改或調整，明晰農村土地產權，明確土地流轉的收益分配，改革土地征用制度，建立和逐步完善農村社會保障體系。

[關鍵詞]農地流轉；產權殘缺；制度障礙；制度構建

[中圖分類號]F301.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1003-3890(2007)11-0010-05

農村建設用地使用權流轉，是指鄉(xiāng)村各級集體經濟組織依據土地所有權和使用權相分離的原則，將農村建設用地使用權，或者是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及農民個人將自己依法獲取的農村建設用地使用權，通過租賃、抵押、作價入股等方式，有償讓與其他單位或個人使用的行為。在中國農村，尤其是地處城鄉(xiāng)結合部的農村，集體建設用地進入市場流轉的情況已相當普遍，但與此相對應的是，中國農村建設用地使用制度改革至今未能取得突破性進展，農村建設用地的流轉始終被法律限制甚至禁止。法律制度的欠缺，使農民無法合法獲得相應的財產主體地位，分享社會經濟發(fā)展的成果。改革并構建新的農村建設用地使用制度已成為必然。

根據制度經濟學的理論，制度是決定人們相互關系而人為設定的一些制約，它通過向人們提供一個日常生活的結構來減少不確定性，為人們提供了行為的選擇集合。一項有效率的制度安排應隨著社會經濟環(huán)境的變化而不斷創(chuàng)新和變化。制度變遷是指制度的替代、交換與交易的過程。制度變遷可以視為現(xiàn)有制度轉變?yōu)榱硪环N效益更高的制度。制度變遷的過程即從制度均衡到制度不均衡，再到制度均衡的過程。制度變遷分為兩種類型：誘致性制度變遷和強制性制度變遷。前者是指一群人或一個人響應制度“不均衡”引致獲利機會時所進行的自發(fā)性制度變遷，是一種自下而上的制度變遷；后者是指由政府法令引起的變遷，是一種自上而下的變遷。誘致性制度變遷必須由某種在原有制度安排下無法得到的獲利機會引起。中國當前體制下所發(fā)生的農村集體建設用地自發(fā)流轉就屬于制度變遷，并且屬于誘致性制度變遷。本文從制度及制度變遷的視角探討當前農村建設用地流轉過程中所出現(xiàn)的問題和面臨的障礙，提出推進農村建設用地使用權流轉的制度構建。

一、中國城鄉(xiāng)分割的二元土地制度及農地的產權殘缺極大地限制了農村建設用地的流轉，并導致了一系列違背法律與政策初衷的社會經濟后果

中國現(xiàn)行土地法律制度存在著制度不均衡的現(xiàn)象。所謂制度不均衡是指人們對現(xiàn)存制度的一種不滿意或不滿足，意欲改變而又尚未改變的狀態(tài)，也即制度供給不能適應制度需求。中國現(xiàn)行的土地法律制度實行的是城市土地國家所有和農村土地集體所有的二元土地制度。長期以來，中國《憲法》、《土地管理法》以及其他土地管理法規(guī)對這兩種土地所有權是作了不同規(guī)定，尤其是在兩種土地使用權方面，國家土地使用權和集體土地使用權存在很大的區(qū)別。按照《土地管理法》規(guī)定，國有土地使用權可以出讓、轉讓、出租、抵押，即法律按不動產用益物權的模式設計運作；但對集體建設用地使用權來說，則不能享有用益物權的處分權能，權利人只有在出資、人股、聯(lián)營等特定情況下才能發(fā)生權利轉讓，原則上集體建設用地使用權不能出讓、轉讓、出租和抵押。另外，從交易主體和可交易的范圍來看，二者的區(qū)別也很大。按現(xiàn)行法律，國有土地使用權的主體不受任何限制，而集體建設用地使用權的主體則限定在具有農村村民屬性或農村集體組織屬性的單位或個人，并且集體建設用地的交易范圍也嚴格限定，只有破產和被兼并企業(yè)才可以轉移集體建設用地使用權。農村土地要轉化為城市建設用地，必須經征用轉化為國家所有，然后才能轉變?yōu)槌鞘薪ㄔO用地。這種征地制度手續(xù)繁雜，周期長，且由于利益分配不公極易引發(fā)社會矛盾與沖突，產生巨大的交易成本，不能滿足當前對農村建設用地的需求。限制了農村土地的流轉。

同時，現(xiàn)行農地制度還存在產權不明晰，所有權主體虛位的問題。現(xiàn)行的農村土地制度，雖然明確規(guī)定土地歸集體所有，即集體擁有產權，但是集體指向不明確。究竟誰是農村集體土地所有權的代表模糊不清。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會、村民小組及農民個人都享有土地的某一方面權能，但都不是所有權主體。這就使得集體土地的所有者實際上處于一種缺位或者虛構的狀態(tài)。

就農民個人所享有的農地承包經營權而言，也是不完整的或者說是殘缺的，這表現(xiàn)為土地承包經營權缺乏排他性和可轉讓性，農地承包經營制從本質上說是一種按人口均分土地為基礎的農村社區(qū)所有制，農村社區(qū)內的每一個成員被賦予了平等合法地擁有社區(qū)土地的權利，這就決定了農地承包經營權必然要隨社區(qū)內人口的變化而進行周期性的調整。土地周期性調整所產生的承包經營權缺乏排他性使農民無法對特定地塊的地權形成長期而穩(wěn)定的預期，這不利于激發(fā)農民土地投資的積極性，而且，這種周期性的調整本質上是土地的行政性調整對正常的市場流轉的替代，是不利于農地流轉市場的發(fā)育和發(fā)展的。

隨著市場經濟的發(fā)展，農村勞動力、資金等要素加快流動起來，土地要素作為一種重要的市場要素，其加快流轉也成為必然的趨勢。但是目前實施的農村集體土地使用權不得出讓、轉讓、出租用于非農建設，農村住宅禁止向城鎮(zhèn)居民出售，農民將戶口遷入城鎮(zhèn)后，其原宅基地不得再擴建和自行轉讓等政策，與當前土地流轉加快的現(xiàn)實形成沖突。雖然中國《農村土地承包法》第32條規(guī)定了承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓、人股等方式流轉，相關法律法規(guī)和政策對于土地的流轉乃至集中也是認可或者說是鼓勵的，農戶也在進行不同形式的流轉實踐。但從整體上看，農地還是沒有真正流轉起來，現(xiàn)代意義上的集中經營更是很少發(fā)生。影響農地流轉和集中的障礙主要在于：一是土地承包經營權人轉包土地或轉讓土地承包經營權需經發(fā)包人同意；二是依中國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、自留地等集體所有的土地使用權原則上不可抵押，不可抵押限制了農地流轉。而且，土地承包經營權不能抵押也限制了農民獲得必要的金融服務。

由以上分析可見，中國目前的土地制度是一種城鄉(xiāng)分割的二元土地制度，農村土地的產權是不明晰的，農民的土地承包經營權是殘缺的，這與發(fā)展市場經濟和建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一市場的大方向是相違背的，也導致了一系列嚴重的社會經濟后果。首先，土地用途管制失靈。國家立法對農村土地轉為非農建設用地進行限制，一個重要目的就是在耕地資源日益稀缺的情況下保護中國基本農田和國家糧食安全。然而，由于土地非農利用的巨額增值收益幾乎全部留在城市，這就易刺激地方政府通過土地征用獲得城市建設資金和增加財政收入，從而助長了農業(yè)用地的非農化，近20多年來，政府、民間資本、工商業(yè)資本對耕地的近乎瘋狂的圈占，導致耕地銳減，違背了法律和政策的初衷。其次，國家壟斷土地一級市場，限制了農民集體土地所有者和土地非農利用者的直接交易，從而導致對國有土地和農村土地所有者的不公平對待，造成新時期工業(yè)、城市和市民對農業(yè)、農村和農民新的資源攫取，這與工業(yè)反哺農業(yè)和城市支持農村的發(fā)展階段嚴重不相適應。據估算，1979～2001年間，全國通過土地價格“剪刀差”從民手中剝奪的利益超過20000億元，造成城市對農村利益的侵蝕，使失地農民的基本權益受到嚴重侵犯。而且，由于法律制度的城市傾向，刺激地方政府、工商業(yè)資本大量低成本圈地，制造了農村、農業(yè)相對城市的凋敝局面，嚴重影響著工農、城鄉(xiāng)關系，甚至導致農民與基層政府的沖突與對立，日益成為社會不和諧的源頭。

二、在農村社會保障體系缺失的條件下，農村土地所承載的社會保障功能的日益強化也成為了制約農地流轉的制度性障礙

作為一種特殊的生產要素，土地具備三重職能：首先，生產要素職能。使用者或所有者將其作為基本的維持生計或獲取收入的手段。其次，財產職能。作為一種財產的土地，盡管不能像其他的生產性資產那樣在地理區(qū)位上可以隨便移動，其作用的發(fā)揮也不得不受到自然條件的制約，但其作為財產的各種權益卻是可以分割、流轉、交易的。最后，社會保障職能。土地可以作為擁有者或使用者的社會保險。在國家的社會保障無法覆蓋農村居民的情況下，盡管部分農村居民已經不再主要依賴土地維持生存和提供收入，但卻需要依靠土地來為其提供失業(yè)、養(yǎng)老等社會保障。

經濟處于不同階段，農產經濟結構處于不同的狀況，將直接影響農民對土地不同職能的看重和依賴。當經濟處于食品供給嚴重不足的時期，土地經營就是農戶經濟的全部，這時土地是農戶維持生計和獲得收入的惟一來源。而當農戶經濟結構發(fā)生變化，其主要的生存依賴已經不再是土地的時候，這一時期土地的保障功能將凸現(xiàn)出來。當農戶完全進入城市或者已經具有完善的社會保障時，土地的財富功能的實現(xiàn)就成為主要問題。目前來看，中國絕大多數(shù)的農戶經濟仍然處于需要土地作為其維生、獲取主要收入及作為社會保障的階段。

正因為如此，農戶對自己所擁有的土地有著深厚的感情和依賴，絕不愿輕易放棄自己的土地。雖然，工業(yè)化與城市化的發(fā)展給農民們帶來了大量的非農就業(yè)機會，一些農民的非農就業(yè)收入也已經超過務農的收入，甚至有些農民早已進城多年并已在城市擁有了穩(wěn)定的收入和住所，但他們仍不愿放棄土地。大量的社會經濟調查也表明，在農民和進城農民工沒有納入國家統(tǒng)一的社會保障的條件下，絕大多數(shù)人寧愿撂荒土地也不愿放棄土地或將土地轉讓出去。這種附著在土地上的社會保障功能在很大程度上限制了當前土地的集中、規(guī)模經營的發(fā)展和土地的非農流轉。

三、在農地流轉面臨一系列制度性約束的條件下，經濟主體對制度變遷潛在利潤的追求仍然刺激著農村土地使用權自發(fā)或隱性流轉的大量發(fā)生

制度變遷的根源在于主體想獲得存在于現(xiàn)有制度之外的潛在收益，在利益的驅動下，主體會不斷推進制度由“起點模式”向“目標模式”的變遷，以達到將外部收益內部化的目的。在現(xiàn)行土地法律制度的禁錮下，農村集體建設用地使用權之所以頻繁地進入“黑市”進行自發(fā)或隱性流轉，是因為這種非正式流轉制度給流轉主體(包括轉出方與轉入方)帶來了制度變遷過程中潛在的巨大收益。1990年以來，在珠江三角洲、長江三角洲及一些大城市郊區(qū)，農民利用政策和法律空間，自建標準廠房、倉庫和店鋪等用于出租；或者干脆不顧有關法律限制，直接進行土地的非法出租或轉讓。這種通過“隱性市場”將農地轉變?yōu)榉寝r建設用地的數(shù)量是巨大的、驚人的。隨著中國工業(yè)化和城市化的發(fā)展，產生了對于城市建設用地的巨大需求，土地資源日益稀缺，農村土地尤其是城鎮(zhèn)郊區(qū)的土地一旦轉化為城市建設用地，農村土地由農業(yè)用途轉變?yōu)榉寝r用途將實現(xiàn)經濟價值的巨大升值，正是對于這種升值收益即潛在利潤的追求成為了農村建設用地大量自發(fā)流轉的驅動因素。同時，通過農地的流轉，實現(xiàn)土地的集中與規(guī)模經營，并借此調整農業(yè)產業(yè)結構，推進農業(yè)產業(yè)化經營，促進農產品生產基地化、專業(yè)化、集約化，這都將帶來巨大的潛在收益，也是促成農村土地加快流轉的重要動力。

與此同時，制度環(huán)境的逐步變化也使得潛在利潤的獲得成為可能。從1984年中央1號文件一直到黨的十六大報告，中國土地法律制度逐步放寬了對集體土地流轉的限制，從絕對禁止流轉再到《土地管理法》中放開一條口子可以流轉，無不體現(xiàn)了國家政策和法律正在朝著有利于集體建設用地流轉的環(huán)境變化。2005年10月1日，《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》正式施行，廣東省內的農村集體建設用地可以直接進入市場，并與國有土地同地、同價、同權，這是中國土地使用制度改革中的又一次開創(chuàng)性實驗。因此可以說，由制度變化引起的集體土地流轉制度的創(chuàng)新使得潛在收益的獲得成為可能，從而進一步促進了集體土地流轉的制度創(chuàng)新。

四、適應當前土地流轉的實踐，加快推動農村土地使用權自由合法流轉的制度構建

雖然國家法律對農村集體土地使用權的流轉作出了種種的限制，但實際上大量的農村集體土地正以各種方式自發(fā)進入城市土地市場流轉，并獲取相應的利益。這種自發(fā)性的流轉造成土地市場的混亂，而且由于缺乏管理和法律法規(guī)的約束，經常出現(xiàn)糾紛，也給集體經濟組織和用地單位帶來經濟損失和麻煩。既然隨著市場經濟的不斷發(fā)展，城市不斷擴張，對土地的需求導致農村土地的流轉已經成為客觀存在的事實，那么就應當根據土地流轉的實踐，調整現(xiàn)行法律和政策規(guī)定，把農村集體建設用地納入市場，使其朝著規(guī)范化、法制化的方向發(fā)展，建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)土地市場，推動農村建設用地使用權的流轉。

(一)對農村建設用地使用權流轉的相關法律法規(guī)進行修改或調整以適應當前農地流轉的現(xiàn)實

要有效地推進農村集體建設用地的流轉，必須突破和發(fā)展完善現(xiàn)行法律法規(guī)的相關規(guī)定，并制定相應的法律或行政法規(guī)。借鑒國內外相關經驗并結合中國具體國情，筆者特提出如下立法建議：第一，應在法律上明確規(guī)定集體土地所有權與國家土地所有權是兩個平等的民事權利，并且將其作為修改《土地管理法》的首要內容，這是對限制集體土地流轉的法律法規(guī)進行修訂的前提，第二，應在立法上明確農村建設用地使用權作為用益物權的性質，確認其流轉的合法性。只有這樣，集體建設用地使用權人才有權獨立處理自己的使用權來滿足其經營和消費需要，才可以在法定范圍內以轉讓、出租、抵押等方式流轉使用權，使權利動態(tài)化。第三，在總結各試點城市地方性法規(guī)的基礎上，應盡快制定全國性的法律法規(guī)烹——《農民集體所有建設用地使用權流轉管理辦法》，盡快解決集體建設用地在流轉中的無法可依問題。

(二)明晰農村土地產權并賦予農民完整的土地承包經營權，明確土地流轉的收益分配

產權明晰是農地制度的核心，占有、經營、收益、處置等土地權利束的集中或分割，對農地制度安排的公平性與效率有著深刻的影響。從當前和今后一個時期看，農民擁有完整意義的土地承包經營權，是農地制度創(chuàng)新的核心和主要方向。在從法律上完善農村土地產權制度、明確集體經濟組織土地所有權主體地位的基礎上，賦與農民完整的土地承包經營權，特別是賦予農民對于自己承包土地的處置權及相應的抵押權，允許農地承包經營權自由流轉和上市交易。也就是說，增加土地供給的主體，由原來的單二的國家出讓變?yōu)閲液娃r民集體雙供給。集體建設用地使用權可以采取轉讓、出租、作價入股、合作或聯(lián)營等方式獲得。通過以上方式獲得集體建設用地使用權的土地使用人完成協(xié)議約定的條件后，在使用期內可以依法將余期土地使用權流轉。不論是首次流轉還是再流轉，都必須將流轉用地的條件、要求在土地有形市場公布，采取招、拍、掛和出讓等方式確定土地使用人。

要維護集體土地所有者和廣大農民的合法權益，對集體建設用地使用權流轉中的土地收益分配問題作出明確規(guī)定，確定農村集體土地流轉的基準地價和最低保護價，規(guī)定集體建設用地使用權流轉價格不得低于最低保護價。同時明確集體經濟組織的所有權，土地流轉所獲收益全部歸集體土地所有者所有。地方政府不參與集體土地流轉的收益分配。集體土地流轉的收益可用于土地開發(fā)整理、公益事業(yè)、農民養(yǎng)老和就業(yè)保險、基礎教育、公共設施的修建等，具體的分配方案應由全體村民決定。

(三)改革土地征用制度，建立和逐步完善農村社會保障體系

要對不適應當前土地流轉現(xiàn)實的土地征用制度進行改革。一要嚴格區(qū)分農用地轉用和土地征用。對征地項目嚴格管理，本著節(jié)約利用土地的原則劃定征地范圍。二要調整征地補償標準。對于農民來說，土地不僅是生產資料，而且也承載著社會保障功能。在確定補償標準時必須考慮到這一點。征地補償可以根據農用地分等定級成果，對被征用土地進行評估，力求真實地反映土地資源價格。三要改革土地補償?shù)姆峙浞绞剑瑧獜耐恋匮a償費中分離出一部分作為專項基金，專門用于農民的養(yǎng)老、醫(yī)療等方面的保障。其余部分作為一次性補償發(fā)放到農民個人手中。四要改革安置辦法。由地方財政撥專款，對被征地的農民進行職業(yè)技能培訓，使農民有一技之長后再進入社會。

加快農村土地使用權流轉，還需要建立和逐步完善農村的社會保障體系，剝離農地的社會保障功能。不論是“離土不離鄉(xiāng)”還是“離鄉(xiāng)不離土”的農民，他們從事的是非農產業(yè)，遭遇非農風險卻未被社會保障體系所覆蓋，所以割不斷與土地之間的“臍帶”，仍然固守土地作為最后的保障，這就導致農地使用權市場供給不穩(wěn)定。要保證農民與土地、農村分離的長期性和穩(wěn)定性，就必須建立農村社會保障體系。根據農民的職業(yè)、擁有的財產以及面臨風險的不同，分門別類地將他們納入相應的社會保障體系。社會保障基金的來源可適當通過財政轉移支付的方式解決，也可通過土地換保障，即通過不同形式的轉讓土地所有權來換取社會保障來解決。

責任編輯：張增強

責任校對：何 軍

[作者簡介]郭家虎(1975—)，男，湖北荊州人，中央財經大學經濟學院講師，中國社會科學院農村發(fā)展研究所博士后，研究方向為西方經濟學，“三農”問題；崔文娟(1974—)，女，山西太原人，北京科技大學管理學院講師，研究方向為財務管理。