《反壟斷法》的若干主要爭論

王先林

上海交通大學

法學院教授、博導，

國務院反壟斷法

審查修改專家組成員

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）是在經歷了長達13年的醞釀和起草后才在2007年8月30日由第十屆全國人大常委會第二十九次會議通過。在這13年中研究和討論的問題涉及方方面面，以下就三個方面的主要爭論問題略作評述。

一、如何利用規模經濟

盡管很多人呼吁我國應當盡快制定反壟斷法，以維護自由公平的市場競爭秩序，維護經濟的活力，但也有一些人主張我國不需要、至少目前不需要反壟斷法。反對者主要擔心制定反壟斷法會妨礙國家鼓勵企業合并、將企業做大做強的政策，不利于組建一批經濟上的“航空母艦”，不利于增強我國企業的國際競爭力，不利于實現規模經濟效益。有的更明確指出，我國目前的企業規模不是大了，而是小了。這實際上是影響我國反壟斷法出臺的重要認識原因。最后通過的《反壟斷法》在一些原則規定（甚至某些有“畫蛇添足”之嫌的規定）和具體的制度設計中表明我國反壟斷法并不反對規模經濟。例如，其第五條規定經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。

其實，反壟斷法并非一概地反對大企業，更不是反對規模經濟，而只是反對那些實質性的限制和損害競爭且具有違法性的壟斷行為，因此其并不必然妨礙企業做大做強，提高競爭力。反壟斷法對規模經濟效益的維護主要是通過其允許壟斷狀態或壟斷地位本身的存在和豁免某些壟斷行為的規定來實現的。適用除外或豁免的存在意味著反壟斷法中不僅有禁止或限制的非法壟斷，而且還有得到允許和保護的合法壟斷。這是由反壟斷法的價值目標的非唯一性所決定的，因為維護競爭的目標是非常重要的，但還必須同時考慮到其他的經濟社會目標。適用除外或豁免的規定在本質上是反壟斷法的目標與其他經濟社會目標協調的結果，是法律權衡利弊后的理性選擇。這種協調使得反壟斷法對自由公平競爭的維護不以犧牲規模經濟效益為代價，相反，可以在一定條件下和一定程度上實現兩者的統一。當然，規模經濟效益本身也并非意味著規模越大效益越好，它有自己的限度，企業規模大到一定程度后由于內部管理成本增大等原因可能出現效益下降的情況，形成所謂的規模不經濟。而且，雖然大企業或壟斷組織作為經濟組織形式本身是中性的，但由于大企業更容易實施限制競爭的行為，對競爭秩序的影響也更大，因此它往往更多地受到反壟斷法的“關照”——監督、控制。反壟斷法與國家發展規模經濟的產業組織政策并不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約，既可以防止因片面強調產業組織政策而嚴重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應有的規模經濟效益。這也就不難理解美國為什么一方面允許波音公司和麥道公司的巨型合并，另一方面又對微軟公司濫用市場支配地位的行為不依不饒，甚至一度還要對其進行分割。

二、如何規定行政性壟斷

長期以來，我國法學界和實務部門對于行政性壟斷的一些問題看法并不一致。一些人主張我國反壟斷法不應規定行政性壟斷問題，因為行政性壟斷主要不是一個法律問題，而是一個體制問題，其最終解決主要依靠經濟和政治體制改革的深化。似乎有更多的人主張我國反壟斷法應當規定行政性壟斷，甚至斷言我國目前最突出的、危害最嚴重的壟斷就是行政性壟斷，如果反壟斷法不規定這個問題，那么反壟斷立法就失去了現實意義。而就那些主張我國反壟斷法應當規定行政性壟斷的意見來說，在一些具體問題上也還有分歧。例如，許多人都主張應對行政性壟斷的行為表現及其法律責任作出專門的規定（設立專章），但也有學者不同意這樣做，主張不以主體來對壟斷行為進行分類，而應按照壟斷行為本身的不同形態作出列舉規定，并認為這樣不是弱化而是強化了對行政性壟斷的規制。有學者主張在反壟斷立法中，只要規定了政府行政機關在實施壟斷限制競爭時與企業實施壟斷限制競爭時處于同等的法律地位，同樣地受反壟斷法律的調整，違法時同等地接受法律制裁，亦即政府行政機關在限制和排斥競爭方面除非有國家特別授權外，不享有特權。

行政性壟斷是我國學者在研究壟斷或限制競爭行為時，為與傳統的市場經營主體的壟斷或限制競爭行為(經濟性壟斷)相區別而提出來的。其實質是濫用行政權力限制市場競爭。應該說，從壟斷作為對競爭的限制這種最基本的含義和行政性壟斷的實際后果來看，將其納入我國反壟斷法是完全必要的。而且，這樣做也不是我國反壟斷法所特有的，只是相對于多數國家來說可能明顯一些而已。在解決了我國制定反壟斷法時應當規定行政性壟斷這一原則性問題的前提下，采取什么具體方式規定的問題只是技術性的問題。在本人看來，上述關于在反壟斷法中不專門、單獨規定行政性壟斷，而將其與其他壟斷行為按照行為的性質、類型放在一起規定在理論上更具有合理性，更符合反壟斷法作為行為法的性質。這樣，反壟斷法對行政性壟斷也和對經濟性壟斷（也無論其主體是本國人還是外國人）一樣，設定同樣的競爭規則，既不放縱，也不特別嚴苛，而是進行合理、有效地規制。不過，從突出對行政性壟斷的規制和條文設置的方便出發，采取專章規定行政性壟斷可能更切實可行。而且，由于行政主體的性質所決定，對行政性壟斷行為和經濟性壟斷行為作完全同樣的處理（尤其是在罰款方面）也是難以做到的。最后通過的《反壟斷法》對此的處理是，既在總則第八條原則禁止行政性壟斷，又在第五章專章規定“濫用行政權力排除、限制競爭”。

三、反壟斷執法機構及其與相關行業監管機構的關系

對反壟斷執法機構的規定一直是我國制定反壟斷法過程中的重點和難點問題，備受各方關注。而且，這一問題直接涉及有關部門的權力與利益，因此也比較敏感。在這方面，多數學者的意見是明確的和一致的，即不要在現有機構中指定反壟斷執法機構，而宜在反壟斷法中創設一個統一、獨立和權威的執法機構。這樣的機構采取委員會制，可以稱為“國家公平交易委員會”或“國務院反壟斷委員會”。這樣的機構直接隸屬于國務院總理，其人事編制和財務由人事部和財政部編列預算，但在審理反壟斷案件中具有高度的權威性和獨立的裁決權。在具體的機構設置上，這樣的委員會不能層層設立，但我國地域遼闊的特點也決定了不宜只設立中央一級機構，而應當設立中央與省、自治區、直轄市兩級機構或者在省級地方設置派出機構。但是，由于新設機構的難度比較大，加上相關部門有自己的考慮，因此一些相關政府部門都主張在現有執法機構中指定，并且從職能相近程度和歷史淵源等角度主張本部門最合適。在由政府部門主導的歷次起草文本中也基本上都是規定執法機構由國務院規定。最后通過的《反壟斷法》在總則第九條規定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，并規定了其履行相應的職責。同時，又在第十條規定國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。

統一、權威、獨立的反壟斷執法機構是反壟斷法得以有效實施的重要保證。從實際需要來看，我國應該單獨創設專門的統一的執法機構，并擁有包括對地方各級政府及其部門和國務院各部門的限制競爭行為直接進行處理的廣泛權力。現在《反壟斷法》采取在國務院設立反壟斷委員會負責領導、組織、協調反壟斷工作，又由國務院規定具體的反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作的體制。雖然這一架構是在多方協調之下的結果，已經來之不易，但是對于有效執行反壟斷法來說，這會帶來許多問題。首先，國務院反壟斷委員會主要是一個協調性的機構，本身不負責具體的執法工作，其在反壟斷法實施中的作用就很有限。更重要的是，按照這樣的架構，具體的反壟斷執法工作將由現有的多家機構承擔，這必然會影響反壟斷執法工作的集中統一進行，而相互之間的爭取或推諉則在所難免。因此，還是要從根本和長遠出發，建立一個統一的、獨立的、權威的反壟斷執法機構。可以考慮將來在進一步的機構改革時，將現有相關部門如國家工商總局、商務部、國家發改委中的與反壟斷執法有關的內部機構統一并入國務院反壟斷委員會，從而將其改造成為一個統一的執法機構。

與反壟斷執法機構相關的一個問題是，對設立了專門監管機構的行業的壟斷行為是由國務院反壟斷執法機構還是由有關行業監管機構進行調查和處理。對此也有很多爭議，涉及部門之間的權限劃分問題，在起草過程中的條文也是經常變化的。當然，最后通過的《反壟斷法》刪去了原來附則中有關行業監管部門在各自監管行業執行反壟斷法的規定。本人認為，有關行業的壟斷行為不是由行業主管機關直接進行認定和處理，而是由反壟斷執法機構統一進行認定和處理，只是其在認定這些行為時應適當考慮行業主管部門的意見。這樣有利于保證反壟斷法的有效和統一的實施，而不能再像目前《反不正當競爭法》的執法不斷地被有關行業主管部門所分解的情況。其法理依據就在于反壟斷法在性質上屬于市場經濟的基本的、具有普遍性意義的法律規則，它不同于僅在有關具體的部門或行業實施的特殊性、專門性的法律規則，它應統一實施于各個行業和部門。如果反壟斷執法機構的職權被各個行業主管機關所分解，那么反壟斷法在各個行業的實施就會呈現出差異性，不利于反壟斷法的統一實施。■

編輯：朱軍