《反壟斷法》的若干主要爭論

王先林

上海交通大學(xué)

法學(xué)院教授、博導(dǎo)，

國務(wù)院反壟斷法

審查修改專家組成員

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）是在經(jīng)歷了長達(dá)13年的醞釀和起草后才在2007年8月30日由第十屆全國人大常委會第二十九次會議通過。在這13年中研究和討論的問題涉及方方面面，以下就三個方面的主要爭論問題略作評述。

一、如何利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)

盡管很多人呼吁我國應(yīng)當(dāng)盡快制定反壟斷法，以維護(hù)自由公平的市場競爭秩序，維護(hù)經(jīng)濟(jì)的活力，但也有一些人主張我國不需要、至少目前不需要反壟斷法。反對者主要擔(dān)心制定反壟斷法會妨礙國家鼓勵企業(yè)合并、將企業(yè)做大做強(qiáng)的政策，不利于組建一批經(jīng)濟(jì)上的“航空母艦”，不利于增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力，不利于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。有的更明確指出，我國目前的企業(yè)規(guī)模不是大了，而是小了。這實(shí)際上是影響我國反壟斷法出臺的重要認(rèn)識原因。最后通過的《反壟斷法》在一些原則規(guī)定（甚至某些有“畫蛇添足”之嫌的規(guī)定）和具體的制度設(shè)計中表明我國反壟斷法并不反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)。例如，其第五條規(guī)定經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。

其實(shí)，反壟斷法并非一概地反對大企業(yè)，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而只是反對那些實(shí)質(zhì)性的限制和損害競爭且具有違法性的壟斷行為，因此其并不必然妨礙企業(yè)做大做強(qiáng)，提高競爭力。反壟斷法對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的維護(hù)主要是通過其允許壟斷狀態(tài)或壟斷地位本身的存在和豁免某些壟斷行為的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。適用除外或豁免的存在意味著反壟斷法中不僅有禁止或限制的非法壟斷，而且還有得到允許和保護(hù)的合法壟斷。這是由反壟斷法的價值目標(biāo)的非唯一性所決定的，因?yàn)榫S護(hù)競爭的目標(biāo)是非常重要的，但還必須同時考慮到其他的經(jīng)濟(jì)社會目標(biāo)。適用除外或豁免的規(guī)定在本質(zhì)上是反壟斷法的目標(biāo)與其他經(jīng)濟(jì)社會目標(biāo)協(xié)調(diào)的結(jié)果，是法律權(quán)衡利弊后的理性選擇。這種協(xié)調(diào)使得反壟斷法對自由公平競爭的維護(hù)不以犧牲規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益為代價，相反，可以在一定條件下和一定程度上實(shí)現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。當(dāng)然，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益本身也并非意味著規(guī)模越大效益越好，它有自己的限度，企業(yè)規(guī)模大到一定程度后由于內(nèi)部管理成本增大等原因可能出現(xiàn)效益下降的情況，形成所謂的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。而且，雖然大企業(yè)或壟斷組織作為經(jīng)濟(jì)組織形式本身是中性的，但由于大企業(yè)更容易實(shí)施限制競爭的行為，對競爭秩序的影響也更大，因此它往往更多地受到反壟斷法的“關(guān)照”——監(jiān)督、控制。反壟斷法與國家發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)組織政策并不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約，既可以防止因片面強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)組織政策而嚴(yán)重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應(yīng)有的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。這也就不難理解美國為什么一方面允許波音公司和麥道公司的巨型合并，另一方面又對微軟公司濫用市場支配地位的行為不依不饒，甚至一度還要對其進(jìn)行分割。

二、如何規(guī)定行政性壟斷

長期以來，我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門對于行政性壟斷的一些問題看法并不一致。一些人主張我國反壟斷法不應(yīng)規(guī)定行政性壟斷問題，因?yàn)樾姓詨艛嘀饕皇且粋€法律問題，而是一個體制問題，其最終解決主要依靠經(jīng)濟(jì)和政治體制改革的深化。似乎有更多的人主張我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政性壟斷，甚至斷言我國目前最突出的、危害最嚴(yán)重的壟斷就是行政性壟斷，如果反壟斷法不規(guī)定這個問題，那么反壟斷立法就失去了現(xiàn)實(shí)意義。而就那些主張我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政性壟斷的意見來說，在一些具體問題上也還有分歧。例如，許多人都主張應(yīng)對行政性壟斷的行為表現(xiàn)及其法律責(zé)任作出專門的規(guī)定（設(shè)立專章），但也有學(xué)者不同意這樣做，主張不以主體來對壟斷行為進(jìn)行分類，而應(yīng)按照壟斷行為本身的不同形態(tài)作出列舉規(guī)定，并認(rèn)為這樣不是弱化而是強(qiáng)化了對行政性壟斷的規(guī)制。有學(xué)者主張在反壟斷立法中，只要規(guī)定了政府行政機(jī)關(guān)在實(shí)施壟斷限制競爭時與企業(yè)實(shí)施壟斷限制競爭時處于同等的法律地位，同樣地受反壟斷法律的調(diào)整，違法時同等地接受法律制裁，亦即政府行政機(jī)關(guān)在限制和排斥競爭方面除非有國家特別授權(quán)外，不享有特權(quán)。

行政性壟斷是我國學(xué)者在研究壟斷或限制競爭行為時，為與傳統(tǒng)的市場經(jīng)營主體的壟斷或限制競爭行為(經(jīng)濟(jì)性壟斷)相區(qū)別而提出來的。其實(shí)質(zhì)是濫用行政權(quán)力限制市場競爭。應(yīng)該說，從壟斷作為對競爭的限制這種最基本的含義和行政性壟斷的實(shí)際后果來看，將其納入我國反壟斷法是完全必要的。而且，這樣做也不是我國反壟斷法所特有的，只是相對于多數(shù)國家來說可能明顯一些而已。在解決了我國制定反壟斷法時應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政性壟斷這一原則性問題的前提下，采取什么具體方式規(guī)定的問題只是技術(shù)性的問題。在本人看來，上述關(guān)于在反壟斷法中不專門、單獨(dú)規(guī)定行政性壟斷，而將其與其他壟斷行為按照行為的性質(zhì)、類型放在一起規(guī)定在理論上更具有合理性，更符合反壟斷法作為行為法的性質(zhì)。這樣，反壟斷法對行政性壟斷也和對經(jīng)濟(jì)性壟斷（也無論其主體是本國人還是外國人）一樣，設(shè)定同樣的競爭規(guī)則，既不放縱，也不特別嚴(yán)苛，而是進(jìn)行合理、有效地規(guī)制。不過，從突出對行政性壟斷的規(guī)制和條文設(shè)置的方便出發(fā)，采取專章規(guī)定行政性壟斷可能更切實(shí)可行。而且，由于行政主體的性質(zhì)所決定，對行政性壟斷行為和經(jīng)濟(jì)性壟斷行為作完全同樣的處理（尤其是在罰款方面）也是難以做到的。最后通過的《反壟斷法》對此的處理是，既在總則第八條原則禁止行政性壟斷，又在第五章專章規(guī)定“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。

三、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其與相關(guān)行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系

對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)定一直是我國制定反壟斷法過程中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，備受各方關(guān)注。而且，這一問題直接涉及有關(guān)部門的權(quán)力與利益，因此也比較敏感。在這方面，多數(shù)學(xué)者的意見是明確的和一致的，即不要在現(xiàn)有機(jī)構(gòu)中指定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而宜在反壟斷法中創(chuàng)設(shè)一個統(tǒng)一、獨(dú)立和權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。這樣的機(jī)構(gòu)采取委員會制，可以稱為“國家公平交易委員會”或“國務(wù)院反壟斷委員會”。這樣的機(jī)構(gòu)直接隸屬于國務(wù)院總理，其人事編制和財務(wù)由人事部和財政部編列預(yù)算，但在審理反壟斷案件中具有高度的權(quán)威性和獨(dú)立的裁決權(quán)。在具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置上，這樣的委員會不能層層設(shè)立，但我國地域遼闊的特點(diǎn)也決定了不宜只設(shè)立中央一級機(jī)構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立中央與省、自治區(qū)、直轄市兩級機(jī)構(gòu)或者在省級地方設(shè)置派出機(jī)構(gòu)。但是，由于新設(shè)機(jī)構(gòu)的難度比較大，加上相關(guān)部門有自己的考慮，因此一些相關(guān)政府部門都主張在現(xiàn)有執(zhí)法機(jī)構(gòu)中指定，并且從職能相近程度和歷史淵源等角度主張本部門最合適。在由政府部門主導(dǎo)的歷次起草文本中也基本上都是規(guī)定執(zhí)法機(jī)構(gòu)由國務(wù)院規(guī)定。最后通過的《反壟斷法》在總則第九條規(guī)定國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，并規(guī)定了其履行相應(yīng)的職責(zé)。同時，又在第十條規(guī)定國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)（統(tǒng)稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)）依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。

統(tǒng)一、權(quán)威、獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是反壟斷法得以有效實(shí)施的重要保證。從實(shí)際需要來看，我國應(yīng)該單獨(dú)創(chuàng)設(shè)專門的統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并擁有包括對地方各級政府及其部門和國務(wù)院各部門的限制競爭行為直接進(jìn)行處理的廣泛權(quán)力。現(xiàn)在《反壟斷法》采取在國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作，又由國務(wù)院規(guī)定具體的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作的體制。雖然這一架構(gòu)是在多方協(xié)調(diào)之下的結(jié)果，已經(jīng)來之不易，但是對于有效執(zhí)行反壟斷法來說，這會帶來許多問題。首先，國務(wù)院反壟斷委員會主要是一個協(xié)調(diào)性的機(jī)構(gòu)，本身不負(fù)責(zé)具體的執(zhí)法工作，其在反壟斷法實(shí)施中的作用就很有限。更重要的是，按照這樣的架構(gòu)，具體的反壟斷執(zhí)法工作將由現(xiàn)有的多家機(jī)構(gòu)承擔(dān)，這必然會影響反壟斷執(zhí)法工作的集中統(tǒng)一進(jìn)行，而相互之間的爭取或推諉則在所難免。因此，還是要從根本和長遠(yuǎn)出發(fā)，建立一個統(tǒng)一的、獨(dú)立的、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。可以考慮將來在進(jìn)一步的機(jī)構(gòu)改革時，將現(xiàn)有相關(guān)部門如國家工商總局、商務(wù)部、國家發(fā)改委中的與反壟斷執(zhí)法有關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)統(tǒng)一并入國務(wù)院反壟斷委員會，從而將其改造成為一個統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相關(guān)的一個問題是，對設(shè)立了專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行業(yè)的壟斷行為是由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還是由有關(guān)行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查和處理。對此也有很多爭議，涉及部門之間的權(quán)限劃分問題，在起草過程中的條文也是經(jīng)常變化的。當(dāng)然，最后通過的《反壟斷法》刪去了原來附則中有關(guān)行業(yè)監(jiān)管部門在各自監(jiān)管行業(yè)執(zhí)行反壟斷法的規(guī)定。本人認(rèn)為，有關(guān)行業(yè)的壟斷行為不是由行業(yè)主管機(jī)關(guān)直接進(jìn)行認(rèn)定和處理，而是由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行認(rèn)定和處理，只是其在認(rèn)定這些行為時應(yīng)適當(dāng)考慮行業(yè)主管部門的意見。這樣有利于保證反壟斷法的有效和統(tǒng)一的實(shí)施，而不能再像目前《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法不斷地被有關(guān)行業(yè)主管部門所分解的情況。其法理依據(jù)就在于反壟斷法在性質(zhì)上屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本的、具有普遍性意義的法律規(guī)則，它不同于僅在有關(guān)具體的部門或行業(yè)實(shí)施的特殊性、專門性的法律規(guī)則，它應(yīng)統(tǒng)一實(shí)施于各個行業(yè)和部門。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職權(quán)被各個行業(yè)主管機(jī)關(guān)所分解，那么反壟斷法在各個行業(yè)的實(shí)施就會呈現(xiàn)出差異性，不利于反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施。■

編輯：朱軍