試論海運保函的弊端及對策

摘要:海運保函的存在有諸多弊端:對提單的信譽構成了嚴重的威脅;在一定程度上為海運詐騙提供了可乘之機，從而使承運人#65380;收貨人以及賣方都承擔著不同程度的風險;對海上保險人也會產生不利影響，海上保險人是“用保函換取清潔提單”做法的最終受害者#65377;因此，緩解保函爭議，實踐中需要承運人#65380;托運人#65380;收貨人#65380;海上保險人共同努力采取積極措施，才有可能將保函帶來的風險和不確定性降至最低，以最大限度地發揮保函給國際貿易帶來的便捷作用#65377;

關鍵詞:海運保函;承運人;提單

中圖分類號:DF414 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)11-0115-02

海運保函是托運人或承運人出具的，用以承擔因承運人簽發不符合實際情況的提單或無單放貨等行為而產生的一切責任的擔保文書#65377;它起源于現代國際貿易的復雜性，作為國際貨物運輸實務的慣例由來已久#65377;一方面，海運保函在實踐中被廣泛地加以運用，實現了國際貿易的簡便迅捷#65377;海運保函在客觀上起到了促進資金與貨物的流通?熏使國際貿易不因為嚴格的程序要求而致使交易便捷性降低?熏這正是買賣雙方以及承運人在商業利益上的最大追求#65377;海運保函的積極意義也正在于此?熏正因此?熏有人將保函稱為貿易和航運的潤滑劑#65377;運用得當，無疑會對緩解運輸過程中出現的矛盾起到一定的積極作用#65377;然而，在另一方面，保函的存在又為許多不法行為提供了滋生的土壤#65377;運用不當，可能扭曲船貨雙方的權利義務關系，破壞正常的航運秩序，并留下隱患，在一定程度上誘發了海運過程中的信用危機#65377;

一、海運保函的弊端

建立在長期國際貿易和航運基礎上的國際貿易法律秩序是不斷平衡各方利益的結果?熏其中一些嚴格而復雜的程序要求正是為了保護交易各方安全所必需的#65377;海運保函從實務的角度試圖緩解由于這些僵硬規則對貿易造成的阻礙作用?熏但卻危及了這些制度的基礎#65377;

首先?熏從航運與貿易實踐的角度看，海運保函對提單的信譽構成了嚴重的威脅#65377;海運提單是人們在長期的貿易和航運實踐中，不斷發展和完善而形成的一種效力和信譽較高的單據#65377;提單具有如下作用:(1)海上運輸合同的證據;(2)承運人對貨物出具的收據;(3)代表貨物所有權的憑證#65377;提單成為深受人們信賴的具有極高價值的單證，它有力地保護了善意持有人的利益，并具有物權憑證的效力?鴉極大地方便了貿易的流轉和航運事業的發展#65377;但是由于海運保函的產生和使用，提單不能真實地反映貨物裝船后的狀況，或者手中有正本提單而得不到貨物，使提單的可靠性大為降低，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望#65377;在副本提單加保函提貨的情況下，直接危及了正本提單的物權憑證的效力，這大大降低了提單的可信度，擾亂了貿易和航運的正常秩序，也極大地損害了國際貿易體系的基礎#65377;

其次，海運保函也在一定程度上為海運詐騙提供了可乘之機，從而使承運人#65380;收貨人以及賣方都承擔著不同程度的風險#65377;

1.對承運人而言，任何對承運人出具保函者?熏無論是托運人還是收貨人?熏都可能出現破產而導致承運人無處求償#65380;自吞苦果的下場#65377;

2.對賣方而言，賣方不僅沒有獲取利益，反而會面臨著更大的風險#65377;這個風險又表現在二個方面:一是海運保函的存在?熏使賣方面臨被解除合同，損害賠償的風險#65377;根據誠實信用的原則，賣方必須按買賣合同規定的品質按時交付貨物#65377;賣方同承運人一起，向買方提供了憑保函而換取的清潔提單，從而構成了對買方的欺騙#65377;如果買方獲悉這一事實后，不僅可以起訴承運人，而且還可以依據買賣合同，以賣方嚴重違反品質條款，甚至以欺詐為由提出解除買賣合同，要求退回貨款，同時要求賣方給予損害賠償#65377;二是海運保函的存在?熏會加大賣方向承運人的賠償責任#65377;根據國際公約和各國海商法的有關規定，在載貨船舶航行期間，承運人應適當而謹慎地裝載#65380;配載#65380;運送#65380;保管照料和卸貨所運貨物#65377;這是海上貨物運輸中承運人最重要的責任，被稱之為管貨責任#65377;如果承運人違反了管貨責任的規定而造成貨損，當收貨人向其索賠時承運人不能享受免責的權利#65377;但由于承運人手中握有賣方的保函，承運人認為一旦收貨人向其索賠，他可以憑保函轉向賣方追償其遭受的損失#65377;因此，承運人容易產生疏于照管貨物的懈怠#65377;承運人在主觀上就放松了對在途貨物的管理，降低了對其貨物的責任心，從而有可能進一步導致不清潔貨物的損失擴大，這樣就會加大賣方向承運人的賠償責任#65377;

3.對于收貨人而言，憑保函簽發提單，收貨人是最直接的受害者#65377;按公約或法律的規定，收貨人本來有權利按買賣合同要求，拒絕賣方提交的不清潔的貨物，但由于承運人違反了規定，將不清潔提單簽發為清潔提單，從而剝奪了收貨人的這一權利，并使受蒙蔽的收貨人把本來不清潔的貨物當做清潔貨物去付款或承兌續保，從而進一步剝奪了他本來還應享有的拒絕接受提單#65380;拒絕付款或承兌的權利#65377;對于收貨人而言，持有正本提單提不著貨，或持有清潔提單卻得不到與單證相符的貨物#65377;貨款早已匯出，雖然有違約和侵權其他補救措施，但商業上的利益是難以完全得到補償的#65377;

最后，海運保函對海上保險人也會產生不利影響，海上保險人是“用保函換取清潔提單”做法的最終受害者#65377;海上保險與海上運輸并存#65377;收貨人在收到有瑕疵的貨物時會憑正本保單#65380;提單向保險人提起索賠#65377;保險人在面對清潔提單而不知保函存在的情況下，對銹損#65380;水濕#65380;破包#65380;癟聽等屬保險責任范圍內的表面瑕疵，一般都會賠償收貨人，取得代位求償權轉而向承運人索賠#65377;但是，向承運人的索賠往往因為保函的存在不能順利地進行#65377;因為:其一，保險人無法確知保函是否存在#65377;保險人缺乏了解保函問題的途徑#65377;根據海上保險法中的“最大誠信”原則，被保險人必須在保險合同訂立之前向保險人披露其所知的每一重要情況#65377;保函是保險合同訂立后船離港前設立的，因此托運人?穴此時的正本保單持有人?雪不負有“最大誠信”原則上的告知義務#65377;而當收貨人收到有表面瑕疵的貨物，持正本保單向保險人索賠，此時收貨人也有義務在涉及第三人責任時提供向責任方追償的有關函電及其他必要單證或文件#65377;但是，收貨人也不知道是否有保函的存在#65377;其二，因不知保函的存在，保險人在追償時會面對責任限制條款#65377;托運人利用承運人的責任限制權利逃避了其應承擔的損失，保險人就賠了冤枉錢#65377;如果表面有瑕疵的貨物發生損失，承運人接收了托運人的保函，收貨人就會憑換來的清潔提單向承運人索賠#65377;承運人最多按法定責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償#65377;即使托運人按保函的要求履行，對承運人的補償也只限制在承運人享有的責任限制范圍內#65377;因為保險人依據保險合同賠付托運人是沒有責任限制的，這樣必然損害了作為代位求償人的保險人利益#65377;其三，承運人為避免承擔責任經常以“包裝不良”屬免責為由故意搪塞#65377;包裝不良是外表瑕疵的原因之一和具體表現#65377;承運人雖有保函在手，但為了謹慎起見，希望不出示保函便可免責或推卸責任#65377;收貨人通常會從保險人處得到賠償#65377;收貨人雖然喪失了拒收的權利，但畢竟得到了保險人的金錢補償#65377;保險人雖有代位求償權，可由于保函的原因，使其求不得償或求不得全償，不可避免地遭受損失#65377;結果是保險人得不到賠償或全賠，海上保險人是保函最終的受害者#65377;

二、對與保函有關的各方對策

由于保函的產生是建立在船東#65380;商人們長期實踐的基礎上，是一種與法律對抗性很強的所謂商人們的“靈活做法”，具有很強的實踐性#65377;因此就目前的狀況而言，可以說沒有一種現成的途徑能夠完全解決保函所帶來的各種問題#65377;因此，緩解保函爭議，實踐中需要承運人#65380;托運人#65380;第三人#65380;海上保險人共同努力采取積極措施，才有可能將保函帶來的風險和不確定性降至最低，以最大限度地發揮保函給國際貿易帶來的便捷作用#65377;

對于承運人而言，接受保函時要注意一些必要事項，采取一些必要措施#65377;比如，在接受用副本提單提貨的保函時，最好查明發貨人是否已將提單送交銀行結匯#65377;如果沒有結匯，則不要接受保函，而是將貨物卸到碼頭倉庫，委托目的港的船舶代理人代為照管#65377;在接受出口保函時，不但要考慮貨物受損和短少的情況，以及保函出具人的信譽，而且要通過目的港的船舶代理，查詢一下貨物的行情，如發現貨物的價格有下降的趨勢，則最好不要接受保函#65377;在行使提單的批注權時，如果發現貨損貨差問題明顯，會對收貨人造成嚴重損害，應堅決拒絕接受保函，以避免更大損失#65377;反之，如果認為瑕疵程度較小，謹慎運輸控制瑕疵的發展不會導致收貨人的索賠，為使買賣合同和運輸合同順利履行，那么就可以簽發清潔提單#65377;

對于托運人而言，應保證貨物在裝船前或裝船時，貨物的品名#65380;標志#65380;數量或件數#65380;重量和體積等方面必須清楚#65380;準確，不存在任何瑕疵，而且適合于運輸#65377;如果貨物在裝船時，發現貨損#65380;貨差，但又來不及更換，發生了與信用證不符的情況，應盡快通知收貨人，得到其書面形式的認可#65377;此外，還應及時通知承運人，請求其延長一段裝船時間#65377;

對于收貨人而言，使用副本提單加保函提貨時，最好先通知托運人，得到其許可，再提貨#65377;當正本提單到達后應盡快辦理付款贖單的手續，將正本提單交給承運人并取回副本提單和保函#65377;

對于保險人而言，建議在相關法律中規定保函告知義務人的有關法律條文#65377;比如在《保險法》中規定:“合同訂立前后，保險人可以就保險標的或者被保險人的情況提出書面詢問，投保人應當如實說明#65377;……”這樣通過“被保險人”的告知保函的“承諾義務”，保險人知道保函存在，理賠時即可按“惡意者拒，善意者在保險范圍內賠”的原則處理#65377;這種當事人及時告知的義務，可以實現保函被告知的目的，維護了保險人的合法權益#65377;

總之，只有當事各方在實踐中采取以上必要措施，不斷總結經驗相互配合，才可以避免不必要的糾紛，使國際貿易在靈活寬松的環境中健康發展，也將大大推動國際貿易和航運的發展#65377;

參考文獻:

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[責任編輯杜娟]