反不正當競爭和反壟斷爭議的可仲裁性探討

摘要:反不正當競爭和反壟斷爭議由于具有很強的公共政策性而在傳統上一直被排除在可仲裁范圍之外，因為一旦涉及公共政策，爭議便不可仲裁#65377;但事實上，此類爭議中含有部分涉及公共政策的可仲裁的爭議#65377;從實然的角度出發分析我國法律及國內外實踐中對這類爭議的可仲裁性的規定和態度，可知這類爭議的可仲裁性依然可行#65377;

關鍵詞:可仲裁性;公共政策;反不正當競爭;反壟斷

中圖分類號:DF414 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)11-0103-02

我國《仲裁法》規定，提交仲裁的事項必須發生于平等主體之間的合同或其他財產權益糾紛，并排除了行政爭議以及婚姻#65380;收養#65380;監護#65380;扶養#65380;繼承糾紛等案件的可仲裁性#65377;但對所謂的“其他財產權益糾紛”規定得較模糊，因而產生很多爭議，雖有不少學者對關于知識產權的可仲裁性問題;反托拉斯法或競爭法爭議的可仲裁性問題;破產爭議方面的可仲裁性問題等進行了論述，但對于涉及反不正當競爭或反壟斷行為所產生的爭議是否可仲裁的問題，目前尚鮮有學者關注#65377;

將這兩類爭議放在一起進行研究，主要是因為這兩種行為有時難以區分，如我國《反不正當競爭法》規定的“禁止壟斷經營”，事實上應屬于反壟斷法的內容#65377;且這兩類行為事實上都是一種反競爭的行為，有很多的共性，因而有些國家或者地區把反不正當競爭法與反壟斷法合并立法，如匈牙利的《禁止壟斷和禁止不正當競爭行為法》和我國臺灣的《公平交易法》#65377;因此，具有一起研究的可行性和必要性#65377;

一、公共政策與可仲裁性的關系

傳統上認為反不正當競爭法和反壟斷法具有明顯的公法性，涉及公共政策便不可仲裁#65377;實踐中，可仲裁性和公共政策也總是聯系在一起，也有相關國家的立法明確規定可仲裁性僅受公共政策的限制，如英國就規定，“當事人可自由約定其爭議的解決方式，僅受制于保護公共利益之必要”#65377;但筆者有不同看法:

1.各國對公共政策自有其標準，因此，每個國家的公共政策也可能是不同的#65377;一般來說，各個國家會根據本國的經濟和社會政策來考量某一行為是否屬于公共政策#65377;再者，不僅各個國家的標準不同，就算具體到一個國家，隨著該國經濟的發展或政策的變更，該國的公共政策也是可以變化的，因而可仲裁的范圍也是可以變化的#65377;

2.以保護的利益為標準，公法以維護公共利益為主要目的，而私法則以保護私人利益即“私益”為依歸#65377;傳統上，反不正當競爭和反壟斷爭議一直被視為完全涉及公共利益，具有完全的公法性#65377;但事實并非如此，這兩類爭議其實也包含了僅僅涉及私人利益的情況，也具有一定的私法性，但由于比重較小，一直以來都被忽視，被作為公共利益來保護#65377;隨著這兩類爭議的增多，這部分私益開始突出它的私法性地位，至少已經有部分爭議開始獨立地顯現它的私法性，從公共政策中脫離出來，不再僅僅依賴于公權力如行政手段的介入了，因而它是可以仲裁的#65377;但是，應該注意的是，這兩類爭議中涉及私法性的部分還是相當少的，至少在目前，它不可能也不應該改變反不正當競爭和反壟斷爭議整體上的公法色彩#65377;

3.有學者認為，之所以出現了反不正當競爭和反壟斷爭議已經開始在某些國家具有可仲裁性的主要原因，是因為某些涉及公共政策或涉及公法性質的爭議開始具有可仲裁性，因而相關國家放松了限制，允許將這些行為提交仲裁#65377;但筆者卻持相反的觀點，筆者認為這并不是相關國家對公共政策的可仲裁性的放松，事實上，正如上面所提到的，這只是對反不正當競爭和反壟斷行為中不涉及公共政策的部分私益的釋放，而對涉及公共政策的不可仲裁性一直都沒有舍棄#65377;

二、實然的角度：法律規定的和實踐中的可仲裁性

既然不正當競爭或壟斷行為導致的爭議已經在理論上存在了仲裁的可能性，那么具體到我國是否可以仲裁呢?

1.從我國與仲裁相關的法律的角度看，反不正當競爭和反壟斷爭議都有被提交仲裁的可能性

(1)按照我國《仲裁法》第2條規定，提交仲裁的事項必須發生于平等主體之間，必須是因合同或其他財產權益產生的爭議#65377;因而我國仲裁法事實上排除了行政爭議的可仲裁性#65377;《仲裁法》第3條第1款則采取了列舉的方式規定婚姻#65380;收養#65380;監護#65380;扶養#65380;繼承糾紛等案件不可仲裁，這一條主要考慮的是從當事人是否有權自由處分的角度出發的#65377;

另外，我國在加入1958年《承認與執行外國仲裁裁決的公約》時，對公約作了商事保留#65377;即我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約#65377;隨后，我國在最高人民法院的司法解釋中規定，“契約性和非契約性商事法律關系”是指由于合同#65380;侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利與義務關系#65377;再者，我國《民法通則》第257條規定的仲裁范圍更加寬松，凡是“涉外經濟貿易#65380;運輸和海事中發生的糾紛”，都可仲裁#65377;

(2)筆者認為，這些規定至少表明我國與仲裁相關的法律對可仲裁性的標準主要考慮的幾個方面有:第一，發生在平等主體之間#65377;因此，行政爭議由于主體的地位不平等便不具有可仲裁性#65377;第二，具有財產性#65377;只要屬于財產糾紛即可，而不論導致糾紛的原因是來自于合同#65380;侵權或其他方面#65377;因此，涉及人身性質的糾紛不可仲裁#65377;第三，僅限于雙方，不涉及第三人#65377;因此，涉及公共政策不可仲裁#65377;

(3)若采取這幾個標準進行衡量，我國相關的法律雖然未在條文上明文規定這兩類爭議的可仲裁性，但事實上并沒有排除其可仲裁性#65377;《仲裁法》明確規定排除了行政爭議和人身性質的爭議的可仲裁性，但并不包括(或者更準確地說，不完全包括)反不正當競爭和反壟斷爭議#65377;因此，這兩類爭議都有被提交仲裁的可能性#65377;

2.從《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的角度看，這兩類爭議被排除在可仲裁的范圍之外

1993年頒布的《反不正當競爭法》并沒有規定仲裁這一救濟措施，更多地依賴行政手段，在某些情況下也可以直接向人民法院提起訴訟#65377;

2007年8月30日，我國《反壟斷法》終于出臺，并將于明年8月起實施，但其解決途徑似乎與《反不正當競爭法》更類似，爭議只能通過行政和司法手段解決，所不同的是，該法傾向于建立一個隸屬于國務院的反壟斷的行政執法機構#65377;因此，反壟斷爭議將不可以通過仲裁解決#65377;

3.國外已有不少國家開始改變做法，美國#65380;英國#65380;德國都已經通過修改仲裁法或通過判例在實踐中表明反不正當競爭和反壟斷爭議的可仲裁性#65377;美國將壟斷爭議分為國際反壟斷爭議和國內反壟斷爭議，而通過“三菱汽車公司案”確立了國際性的私人反壟斷爭議可以仲裁的判例，而且似乎“不斷試圖將此原則擴展到國內反壟斷爭議”#65377;

4.從我國的司法實踐上看，《反壟斷法》和《反不正當競爭法》主要采取行政手段#65377;在司法實踐中一般認為這類問題屬于行政爭議，因而直接按照我國的仲裁法予以排除，不適用仲裁手段#65377;

三、應然的角度：理論上的可仲裁性與我國立法的完善

按照這三個標準，只要是平等主體之間的財產上的爭議，而且該爭議并不涉及第三人或公共的利益，應該說都是可以提交仲裁的#65377;而在反不正當競爭和反壟斷爭議中，事實上是存在著某些僅僅涉及平等雙方當事人的私人財產上的爭議，因此對于這些爭議，應該是可以允許提交仲裁的#65377;而且，這種做法可能比提交訴訟或通過行政手段解決效果更好，速度更快#65377;

具體到我國法律規定的這兩種行為的種類，到底哪些可以提交仲裁呢?筆者認為:

1.對于反不正當競爭行為所引發的爭議

在我國《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為包括商品主體混同行為#65380;強制交易行為#65380;違法搭售行為#65380;虛假宣傳#65380;侵犯商業秘密等行為#65377;

在這各類行為中，筆者認為，至少強制交易行為#65380;違法搭售行為導致的爭議存在仲裁的可能性，因為它有可能只是涉及到平等雙方當事人之間的財產上的利益#65377;假設一方當事人在合同中不合理的搭售，要求對方購買某一不必要的產品，而雙方當事人在合同中約定了仲裁條款，這一行為一般只會涉及雙方當事人的財產上利益，因此提交仲裁又有何不可?

2.對于反壟斷行為所引發的爭議

在我國《反壟斷法》中所規定的反壟斷行為包括壟斷協議行為#65380;濫用市場支配地位行為#65380;經營者集中行為#65380;濫用行政權利排除或限制競爭行為#65377;

筆者認為，除去濫用行政權利排除或限制競爭行為導致的爭議完全不具有可仲裁性之外，另外的三類行為所引發的爭議均有可能涉及平等雙方當事人之間的財產上的利益，因此都有可能具有可仲裁性#65377;

3.值得注意的是，某一類行為所導致的爭議有可能提交仲裁并不代表該類行為所導致的爭議全部有仲裁的可能性#65377;認定的方法應該是個案認定，對涉及的具體爭議按照可仲裁性的標準逐一確認#65377;當然，對于那些法律后果是僅僅涉及雙方的損失賠償的爭議，是可以提交仲裁的#65377;但這需要對爭議先行定性，事實上是一個不實用的“事后標準”#65377;

綜上，雖然我國法律排除了這兩類爭議的可仲裁性，司法實踐中也排除了這兩類爭議的仲裁救濟手段#65377;但是事實上，這兩類爭議在理論上是具有可仲裁性的#65377;而且國際上無論立法還是司法實踐，都有將這兩類爭議納入仲裁范圍的趨勢#65377;因此，筆者粗淺地認為，我國也應該作出相應的調整，擴大仲裁的范圍，而達到這一目的的主要途徑有:

第一，修改《仲裁法》:如可以在該法中將一些特殊種類的可仲裁爭議納入，如知識產權爭議#65380;反壟斷爭議等;當然，在《仲裁法》未做出調整之前，通過最高院的司法解釋也不失為一條捷徑#65377;

第二，修改《反不正當競爭法》或《反壟斷法》或做出補充規定，允許將這兩類爭議按照一定的標準提交仲裁#65377;

責任編輯杜娟