我國獨立擔保制度的分析與完善

摘要:獨立擔保是指相對傳統擔保形式的稱謂#65377;其具有分離性和無條件性的特征，國內外商事實踐對獨立擔保都有規定#65377;我國《擔保法》第五條“但書”的規定似為獨立擔保正名，但是由于對其的不同理解造成司法實踐中對此問題的不同處理#65377;加入WTO后的社會現狀要求中國明確獨立擔保制度#65377;

關鍵詞:獨立擔保;分離性;擔保法

中圖分類號:DF419.9 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)08-0122-02

我國于1995年頒布《擔保法》#65377;自此以后，關于獨立擔保的問題，爭執繁多，可謂仁者見仁，智者見智#65377;筆者自謂學識淺陋，無能力探討如此重大理論問題，本文只是就獨立擔保問題談些粗淺認識#65377;

一、什么是獨立擔保

關于獨立擔保的定義，至今未見統一解釋#65377;有學者認為:“獨立擔保，指的是一種與基礎合同執行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎合同的擔保#65377;其付款責任僅以獨立擔保自身條款為準#65377;擔保人開出擔保的行為與受益人接受擔保的行為構成了兩者之間不依附于基礎合同而獨立存在的一種新的合同關系”[1]#65377;國際商事慣例中將其定義為:“……獨立擔保是指由銀行或其他機構或個人(擔保人或開證人)表示在受益人提交符合承諾要求的索賠要求或有關單據時，向受益人支付的或可確定的金額的承諾”[2]#65377;

上述定義從不同側面揭示了獨立擔保中主債權與擔保義務的關系，都將二者之間的分離或脫離作為獨立擔保的重要表現方面#65377;所以，可以這樣認為，獨立擔保是指在擔保合同中，擔保人承諾，依據擔保條款，而非基礎合同，無論基礎合同效力情況如何，擔保人都須承擔法律責任的一種意思表示#65377;

二、獨立擔保的特征

相對于傳統的擔保方式，獨立擔保具有下列特征:

1.分離性或稱獨立性#65377;獨立擔保合同自生效之時起即與基礎合同分離，是獨立擔保與傳統擔保的典型區別#65377;根據擔保法原理，傳統擔保的最顯著特征為從屬性#65377;即擔保合同為擔?；A合同債權的實現而設立，基礎合同無效，擔保合同無效，擔保合同的效力受制于基礎合同的效力，不能脫離基礎合同效力范圍的限制#65377;然而，獨立擔保的表現狀態與傳統擔保相反#65377;獨立擔保之關鍵在于“獨立”#65377;“獨立”于誰?獨立于基礎合同#65377;具體而言，有兩種表現形式:(1)基礎合同有效，獨立擔保合同有效#65377;表面看來，似乎仍然說獨立擔保具有從屬性，實則不然#65377;基礎合同有效與獨立擔保合同有效是兩種不同的情形#65377;獨立擔保合同并不因基礎合同有效之原因所引起，即基礎合同有效并非獨立擔保合同有效之原因#65377;(二)基礎合同無效，獨立擔保合同可能仍然有效#65377;此情況實為獨立擔保合同分離最顯著的表現#65377;也就是說，即使在基礎合同因各種情由導致無效的情況下，獨立擔保合同也不受影響#65377;如果獨立擔保合同本身不存在導致其無效的情由，則獨立擔保合同當然有效#65377;如果獨立擔保合同本身存在導致其無效的情由，則獨立擔保合同當然無效#65377;但是，此種情況下，獨立擔保合同的無效與基礎合同的無效之間沒有因果關系#65377;總之，兩種情況都說明，獨立擔保具有與基礎合同相分離或獨立于基礎合同的特征#65377;

2.無條件性#65377;獨立擔保合同一經簽署生效，實際上將擔保人的義務置于無條件承擔責任的狀況之下#65377;從國際商業慣例和國內一些銀行的擔保合同書中，都可看到“無條件”#65380;“不可撤銷”以及類似表述#65377;上述表述說明:(1)獨立擔保人在基礎合同約定的期限到達之后，無論基礎合同債務人基于何種事由沒有履行債務，也無論基礎合同債權人是否已經向債務人要求履行債務，只要基礎合同債權人向獨立擔保人主張債權，獨立擔保人都負有依據其在擔保合同中的承諾而承擔相應的責任#65377;這種責任不得基于任何借口拒絕#65377;(2)獨立擔保人不具有抗辯權#65377;無論是基礎合同中的抗辯權還是擔保人特有的抗辯權，都由于獨立擔保的特殊性而喪失#65377;即使基礎合同當事人具有抗辯事由，獨立擔保人也不能依此抗辯#65377;同理，傳統擔保中擔保人特有的抗辯權也不能作為獨立擔保人抗辯的依據#65377;獨立擔保合同無條件性的兩個方面實質上決定了獨立擔保人處于與基礎合同債務人同等的地位，甚至在某些方面，獨立擔保人的地位還不如債務人，如不具有對主債權人的抗辯權#65377;

三、國內外商事實踐中對獨立擔保的規定

在國際商事實踐中，獨立擔保存在已久#65377;對其規定除各國的法律之外，大多散見于商事慣例中#65377;相關的主要有:(1)國際商會1978年第325號出版物《合同擔保統一規則》;(2)國際商會1992年第458號出版物《見索即付擔保統一規則》;(3)國際商會1993年第500號出版物《跟單信用證統一慣例》修訂本;(4)聯合國1996年出版物《獨立擔保和備用信用證公約》等#65377;

在我國，大多數銀行機構也對獨立擔保信賴有加#65377;因為獨立擔保情況下，擔保人被處于相當于特殊債務人的地位，有利于被擔保債權的實現，減少金融風險，化解相關矛盾#65377;對于獨立擔保的規定基本上以格式合同書形式出現#65377;如青島市企業發展投資公司訴青島國風藥業股份有限公司等借款擔保合同糾紛案中，原告與被告約定:“青島中藥股份有限公司的保證責任不因主合同無效或解除而免除#65377;”再如，中信實業銀行訴北京市京工房地產開發總公司保證合同糾紛案中，借款方#65380;貸款方#65380;擔保方三方所簽合同明確規定:“擔保方充分了解并完全同意本貸款協議項下的各項內容，并愿意在此對貸款方作出不可撤銷的和無條件的擔保#65377;”[3]

四、我國擔保法對獨立擔保的規定及分歧

我國《擔保法》第五條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效#65377;擔保合同另有約定的，按照約定#65377;”此條款中，前一部分敘述擔保合同的從屬性，不存在疑義#65377;關鍵在于但書條款，此條款是否指獨立擔保?“另有約定”的情況是否分國內#65380;國際情形?對此，有不同理解#65377;

有些人認為，但書規定當然指獨立擔保的情形#65377;理由是既然前款已規定了擔保合同的從屬性，此款就是對上款內容從語義上的轉折，指具有從屬性的擔保合同之外的情形#65377;他們認為:“擔保法承認獨立擔保的法律地位#65377;獨立保證是適應國際商業界和金融界的商業實踐和國際慣例而產生的一種新類型的擔保方式”[4]#65377;另一些人認為，但書條款雖然前款在語義上有轉折，但我國法律并未明確獨立擔保的情形，況且無論在我國的司法實踐還是當事人心理中，都對擔保行為的從屬性予以明確接受#65377;如果在承認擔保合同的從屬性之外，同時承認獨立擔保，勢必造成人們心理上的不一致#65377;

關于“另有約定”是否分國內#65380;國際因素#65377;事實上，這個問題的提出，等于承認了獨立擔保的情況，只是對獨立擔保的適用情況理解不一致#65377;《擔保法》立法者認為:“有些擔保合同，特別是在涉外經濟貿易中的擔保合同，經雙方當事人的約定擔保合同是獨立于主合同的#65380;不可撤銷的擔保合同，如憑要求即付擔保#65377;這已成為國際貿易中的慣例#65377;這種獨立的擔保合同，在主合同無效后，仍應對債務人承擔無效后的法律責任擔保#65377;為了適應實際的需要，本條規定，擔保合同另有約定的，按照約定”[5]#65377;也就是說，對于獨立擔保應當根據國內和國際情況，具體對待#65377;針對國內情況，因為中國市場經濟發展還不成熟，欺詐和脅迫等不正當行為時常發生，為保護擔保人的合法利益，不應當承認國內民商事合同中的獨立擔保#65377;對于在對外擔保和外國銀行#65380;機構對國內機構擔保上的效力，根據意思自治的原則予以承認獨立擔保的合法性#65377;但是，也有學者認為，獨立擔保不應分國內#65380;國際兩種情況對待，應同等承認獨立擔保的合法性#65377;既然第五條的但書條款并未說明國內和國際情況，那也就是說對兩種情況都是適用的，根本沒有必要區別是國內合同和涉外合同#65377;況且區分國內和涉外合同，其合理性與合法性何在?并且如此劃分，不利于法律的統一[6]#65377;

五、我國司法實踐中對獨立擔保的不同處理

正是由于我國擔保法對獨立擔保的規定較為模糊，所以司法實踐中的處理方法各種各樣#65377;

案例一:青島市企業發展投資公司訴青島國風藥業股份有限公司等借款合同糾紛案#65377;原告與被告約定:“青島中藥股份有限公司的保證責任不因主合同無效或解除而免除#65377;”法院判決以為，根據《擔保法》第五條的規定，《擔保法》承認獨立保證的法律地位，即允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作出選擇#65377;法律規范對社會經濟交易行為具有公示力，引導效用和規范作用，人們在經濟交往中通常是依據現行法律規定訂立合同從而取得合理的預期利益#65377;既然現行《擔保法》及相關司法解釋未禁止亦即允許當事人對擔保合同是否作為主合同的從合同進行約定，當事人自愿在擔保合同中對擔保合同的從屬問題作出獨立的選擇，應認定有效的約定#65377;故本案擔保合同中獨立擔保條款的約定認定為有效條款[7]#65377;

案例二:湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案[8]#65377;最高人民法院認為，擔保函中雖然有“不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效#65377;

從以上判決可以看出，司法實踐中對獨立擔保的認識并不一致#65377;關于涉外經濟合同中的獨立擔保，司法實踐大多予以承認#65377;關鍵點在于國內合同中獨立擔保的效力#65377;有些法官傾向于獨立擔保涵蓋一切合同，無論國內國外;有些法官傾向于在適用范圍上排除國內合同#65377;

六、我國獨立擔保的立法完善

針對我國法律規定中獨立擔保的不足之處，應予以完善#65377;具體理由如下:

1.承認并完善獨立擔保有法律依據#65377;我國《擔保法》第五條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效#65377;擔保合同另有約定的，按照約定#65377;”此條款中的但書規定即為獨立擔保存在的法律依據#65377;有關部門對此應該作出明確解釋，統一人們的認識，避免歧義#65377;

2.承認獨立擔保符合契約自由的法律理念#65377;無論國內合同還是涉外合同，作為合同的當事人都有表達意思的意愿，并且對其意愿效力情況的發展，當事人一般都清楚#65377;至于確實不理解其含義的，當事人也能通過撤銷，重大誤解#65380;欺詐等合同本身的處理方法予以解決#65377;相關法律機關不必因為害怕當事人由于提供獨立擔保而遭受欺詐的情況時有發生，從而作出禁止國內合同獨立擔保的規定#65377;市場是在逐步發展的，隨著市場程度的提高，市場范圍的擴大，當事人的市場認同#65380;法律觀念#65380;風險意識也在逐步增強，不斷提高，絕不可由于欺詐現象的存在而阻礙一項制度的發展，況且這項制度本身是有利于經濟發展的#65377;

3.承認獨立擔保能夠保障經濟的良好發展#65377;傳統擔保方式中，由于擔保行為的從屬性特征，在許多時候，債權人的合法權益往往得不到保護，甚至有時為實現債權要經過一而再#65380;再而三的追索甚至訴訟，歷經數年才能達到目的#65377;如此勞心勞力，對于債權人不利#65377;而在獨立擔保的情況下，當事人之間關系明確，由于獨立擔保人的法律性質特殊，債權人實現債權較為容易#65377;其次，獨立擔保已為大多數發達國家采用#65377;作為一種安全#65380;便捷#65380;穩定性高的擔保方式，它對社會發展的影響不言而喻#65377;整體來講，無論大陸法系的法#65380;德等國，還是判例法系的英美等國，大多從判例和學理上承認了獨立擔保#65377;

4.承認并完善獨立擔保符合我國入世后的社會要求#65377;加入WTO后，我國經濟#65380;政治#65380;社會隨之發生相應變化，經濟交往中的公平待遇，反歧視的理念深入人心#65377;在此形勢下，擔保方式如何處理至關重要#65377;如果仍然采用老一套的眼光，對涉外經濟合同，認可一種擔保方式，對國內經濟合同，同樣擔保方式又不予認可，勢必造成經濟活動中的不平等現象，繼而影響經濟交往的良性發展#65377;試問，當今世界，又有多少國家規定涉外經濟合同使用獨立擔保方式，國內經濟合同不適用?

七、結論

獨立擔保作為傳統擔保方式之外的一種擔保方式，其存在的合理性毋庸置疑#65377;其分離性或稱獨立性#65380;無條件性的特征決定了其對所擔保債權具有安全性#65380;穩定性的功能，能對債權人利益提供更加有效的保護，更大程度地保證交易的安全#65377;獨立擔保的使用范圍不應當有國內和涉外之區別#65377;

參考文獻:

[1] 鄒小燕，朱桂龍.銀行保函及案例分析[M].北京:中信出版社，1993:127.

[2] 聯合國1996年《獨立擔保和備用信用證公約》第2條.

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[4] 李國光，奚曉明，金劍峰，曹士兵.關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題解釋>理解與適用[M].長春:吉林人民出版社，

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[8] 最高人民法院經終字第184號判決書，經濟審判指導與參考:第2卷[M].北京:法律出版社，2000:298.

[責任編輯張凌]