拆遷，不得不說的話

　　因為“史上最牛的釘子戶”事件，最近媒體老在說拆遷，其中不乏記者的深度報道和學者的專業意見，讓人獲益匪淺。但作為一個接觸了不少拆遷事務的政府工作人員，我覺得一些觀點隔靴搔癢、缺乏深度；一些觀點不明就里，沒有切中要害。有些話不吐不快。
　　
　　拆遷條例的悲情
　　
　　拆遷條例是否違憲？2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的第二十二條憲法修正案明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”因此，只有法律才有權對私有財產的征收及其補償作出規定，白紙黑字，清清楚楚，拆遷條例只是行政法規，因此無權對征收公民財產作出規定。
　　但拆遷條例違憲得很冤枉。為什么？1991年3月22日國務院頒布了行政法規《城市房屋拆遷管理條例》，后經修訂于2001年6月13日重新頒布。但是請注意，拆遷不是從這個時候才降臨神州大地的新事物，而是之前一直就存在。這說明什么問題？第一，此前的拆遷完全就是“無法無規”的事情。第二，拆遷條例是對既存事實的認可和（更重要的方面）規范。在我看來，拆遷條例的制訂者不見得就認為拆遷是件好事甚至很有可能“必欲除之而后快”，但是面對經濟兩位數增長時期如火如荼的拆遷形勢，現實的做法只能是承認既成事實并加以規范。在傳統計劃經濟和“泛行政化”社會向市場經濟和法治社會轉型的過程中，這樣“妥協著前進”的文件不止一件，形成了一個詭異的悖論：一方面肩負著規范拆遷、防止行政侵權、維護公民合法權益的重任，而另一方面，自身又成了違憲的產物并為繼續違憲的拆遷提供法律依據。這是拆遷條例的悲劇——被漠視私權的文化氛圍和行政傳統裹挾著違了憲，又被促成其誕生的法治邏輯最終否定。
　　
　　拆遷是征收？
　　
　　“拆遷是征收的一種”，公眾輿論中，這是討論的前提，是事實而不是問題。但是筆者只能說，拆遷“算是”征收，因為這當中存有兩個疑問：首先，征收的對象只能限于房屋或者其他地上構筑物、附著物，土地本身屬于國有，不存在征收的問題，土地使用權則應適用《城市房地產管理法》等法律、法規規定的“收回”程序而非征收程序。而拆遷開發商想要的和最終取得的是土地使用權，不是房屋所有權。更重要的是，細讀拆遷條例你會發現拆遷是這樣一種模式：政府（準確的說是“市、縣人民政府的房屋拆遷管理部門”）發拆遷許可證，開發商取得“拆遷權”后與拆遷戶就被拆除的房屋談補償，達成協議的由開發商按協議對拆遷戶進行補償；達不成協議的由政府裁決，再由開發商按裁決的內容進行補償。在這里開發商是補償的主體，而無論依據憲法、法律還是根據法理，征收的補償主體都只能是政府。由此可見拆遷與典型的征收形態不符，是“非典型征收”。
　　這是拆遷條例一個“精巧”的制度設置，政府事實上決定拆遷，但法律上卻置身事外；事實上是運動員，法律上卻是裁判員。這既是拆遷條例的高明之處也可以說是拆遷條例制度設計上最大的失敗。高明之處在于，將拆遷補償放到開發商身上，避免了政府的財政負擔，有利于政府利用社會資金盡快改善城市面貌，即使窮地方的政府也可以盡享拆遷之利。更重要的是，政府撇清了經濟責任，從無休無止的拆遷補償糾紛中金蟬脫殼。失敗之處在于將拆遷戶不負責任地推給了開發商。這還導致了一種可笑的局面，一些地方的政府為了收拾開發商留下的爛攤子，想對房子被拆掉的拆遷戶進行補償卻找不到法律依據，或者給了錢但卻沒有明確的法律依據找開發商追索，或是收回開發項目作抵償。
　　國家應該檢討拆遷條例的這個設計，恢復拆遷的“征收”原貌，由政府而不是開發商對拆遷戶進行拆遷補償，再由政府向開發商索取補償費用，以切實保護拆遷戶利益。
　　
　　拆遷條例為什么可怕
　　
　　老舊城區為了舊城改造才能進行拆遷，這是大部分人潛意識里對拆遷的看法，但這是錯誤的。事實上，只要取得了拆遷許可證就可以拆遷。怎樣取得拆遷許可證？依據拆遷條例第七條第一款的規定，須滿足五個條件：1.取得建設項目批準文件；2.取得建設用地規劃許可證；3.取得國有土地使用權批準文件；4.制定拆遷計劃和拆遷方案；5.辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。不難看出前三個行政許可是最具實質意義的條件，其中又以建設項目批準文件即所謂政府立項為最，政府立了項，政府（實際由國土部門）發建設用地批準文件、規劃部門發規劃許可證都是順理成章的事情，關鍵是立項。政府依據什么標準、遵循什么程序、滿足什么條件可以立項，拆遷條例沒有說——真的沒有說。沒有說的結果是，在法律上拆遷不需要理由，只要事實上要有一個“適當”的理由，比如“拆除老舊危房、改變城市面貌”、“規劃布局調整、拓展城市發展潛力”之類所謂的“公共利益”。用法言法語來說，立項與否地方政府有完全的自由裁量權。這意味著，你今天建成的房子，政府明天就可以決定拆掉，沒有商量。你可以不服、可以去打行政官司，但你找不到明確的法律依據的支持。迄今為止，我也沒聽說過成功的案例。事實上拆遷戶只能就賠多賠少跟開發商講價錢，拆與不拆是沒商量的事情。
　　拆遷戶也很難跟開發商講價錢。這好比一個東西要賣個好價錢，你得有個權利：賣不賣、賣給誰。買家給的價低了，我可以找出得起價的買家，或者干脆不賣等行情看漲。但是這兩個權利拆遷戶一個都沒有：房子必須要拆，開發商只此一個。開發商的地位讓壟斷行業的國企都嫉妒得發瘋。拆遷戶沒有了“賣不賣”和“賣給誰”的權利，就只有指望開發商良心發現了，其結果“地球人都知道”。為什么那么多拆遷戶變成釘子戶，一多半的確是被逼出來的。
　　
　　拆遷造成了劇烈的社會矛盾？
　　
　　這是一種片面的看法，應當說拆遷引發了劇烈的矛盾，這當中有部分是因為補償過低等拆遷過程中的問題，另一部分是其他深層次原因造成的。比如拆遷條例第二十二條明確規定拆除違章建筑不予補償，各地現行的私人建房政策都限制私人住宅的建筑面積，而經濟發展和房地產市場行情的高漲導致私人普遍超出批準建筑面積甚至未經批準建設私房，這些房屬于違章建筑似乎爭議不大，那么要不要補償呢？不補償，一戶兩戶似乎問題不大，那一兩百戶呢、所有人呢？這不是一個簡單的法不責眾的問題，它關涉到國家有沒有權力限制私人建房、怎樣限制私人建房。不要把這個問題簡單化，提出“價高者得”之類的解決方案來，否則你看著吧，不超過三分之一的人將買下城市所有的地，貧者無立錐之地。
　　從這個角度講，拆遷一定程度上是制度負面能量的一次集中釋放，之所以矛盾重重，是因為原因種種。所以拆遷又是一件“好事”，以強制性甚至非正常的方式一次性解決制度不合理、制度不完善造成的歷史遺留問題：拆遷戶不用再擔心房子的合法性問題，城市規劃部門處理了久推不倒的違章建筑，原來的集體成員不用為了生活留用地的公平分配疊起糾紛。但這究竟不是社會的正常狀態。所以，面對拆遷我們必須做一些深層次的思考：我們的私有住宅制度、集體土地制度、戶籍制度、規劃管理制度，哪些問題是由拆遷造成的，哪些是曾經和現行的其他制度造成的，厘清關于基本財產權利制度構建的思路，不至于使我們在付出了代價之后還毫無發展。
　　
　　最深的傷害在哪里
　　
　　拆遷客觀上改變了城市面貌，提高了社會整體的生活水平，解決了歷史遺留問題，不無好處。侵害了合法權益、產生了黑色收益、造成了社會不公平，這是拆遷對社會的傷害。但最深的傷害在哪里？在于遺留在人們心中的怨氣、對政府的不信任和對法治進程、社會公正的懷疑，這些怨氣和懷疑驅動著無休止的上訪，造成了一種偏執的對抗情緒，形成了不合作的社會氛圍，削弱了法治社會、和諧社會的群眾心理基礎。也許最終我們發現，這個負數才是使拆遷變成一件得不償失的事情的決定性因素。
　　
　　強拆好還是不強拆好
　　
　　“史上最牛釘子戶”危機已經和平解決了，重慶市方面亡羊補牢的表現還是值得肯定的。如果和平解決不了，應不應該強拆呢？中國政法大學江平老先生表態應該強拆，結果聽取了罵聲一片。要我說，如果不考慮這件事在特定歷史場景下被賦予的種種含義，還是強拆了好。司法的權威必須維護，只要它是建立在一個合乎法律的判決之上，而不管其依據的法律是否合理、合法。面對一個荒謬的法律，執法者應當執行它使它的荒謬性淋漓盡致的展現出來，促使立法者盡早糾正自己的錯誤，而不是通過種種迂回的手段淡化它的負面效果。法律應當為人們的行為提供一個明確的預期，這是法律權威的關鍵所在，否則還有誰會相信法律呢，法治國家能夠建立在民眾對法律的普遍懷疑或者不在乎之上嗎？更重要的是，如果這樣的案件都能通過法外的通融“圓滿”解決，大家都會在體制之外尋求解決途徑（這似乎更符合我們的傳統方式和思維習慣，但是和走后門沒有本質的區別），而不是去尋求從根本上改變荒謬的現實——拆遷或者不合理的法規——拆遷條例。就此而言，重慶地方官員的態度是值得稱道的，促成吳萍與開發商和解，但是“我明確要求她和開發商不能達成私下協議，這個要公布的，我要對二百八十戶其他拆遷戶負責”。