私自劃定土地出租如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2006年5月底，安某、唐某、黃某、胡某等人打聽到重慶市某住宅小區建筑基本完成，住戶準備入住。為牟取利益，便商議在住宅小區旁邊公共區域劃地出租，打算出租給出售建材和做裝修業務的人員，收取入場費。6月初，安某等4人在未取得相關部門同意的情況下，設立所謂“招商辦公室”，私自劃定公共土地對外出租，收取場租費，并派人在住宅小區路口設卡，阻礙未交場租費的經營者進入小區從事經營。在6月期間，安某等4人共收取進入小區從事裝修經營者的場租費8.7萬元，而后共分該款。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對本案的定性，在罪與非罪、此罪與彼罪的問題上有如下幾種意見：
　　第一種意見認為，安某等4人構成強迫交易罪。理由是安某等4人在小區路口設卡，阻止未交場租費的經營者進入小區從事經營，凡進入小區經營者須交納場租費，是強迫了他人接受交易的行為。
　　第二種意見認為，安某等4人構成敲詐勒索罪。理由是安某等4人私自劃地設卡，使進入小區從事經營和裝飾的人員迫不得已交納場租費，是敲詐勒索他人財物的行為。
　　第三種意見認為，安某等4人構成非法經營罪。理由是安某等4人未經有關部門允許、授權，非法指定公共場地給經營戶，從中收取場租費，阻礙他人正常的經營活動，擾亂了市場經營秩序，非法所得數額高達8.7萬元，其行為符合刑法第225條第4項的規定，應予以非法經營罪追訴。
　　第四種意見認為，安某等4人不構成非法經營罪，不宜按犯罪處理。理由為：非法經營罪的前提條件是有行政違法性，即違反國家規定，也違反全國人大及其常委會的法律、規定，國務院的行政法規規定的行政措施、決定命令。對于刑法第225條第4項規定的非法經營行為，目前有關法律、行政法規以及附屬性立法規定，只對非法經營外匯、煙草、種子等非法經營行為作了犯罪規定。有關司法解釋也只規定了非法經營電信市場、非常經營食鹽業務、非法從事出版活動及非法從事傳銷等行為構成非法經營犯罪。安某等4人的行為不符合上述規定范圍，其行為不是刑法意義上的非法經營行為，故不宜以犯罪處理。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第三種意見。安某等4人的行為，具有相當大的社會危害性，既嚴重擾亂市場經濟秩序，又嚴重破壞社會管理秩序，應受到刑罰懲罰。眾所周知，我國的土地所有權屬于國家和集體。城市建設用地一般采取征收、出讓、轉讓方式取得土地的使用權，但土地的所有權仍為國家所有。安某等4人不經國家有關部門許可，私自劃定土地非法出租，侵犯了國家土地管理制度、國家土地所有權，也可說是侵犯了國家財產所有權，并且也侵犯了國家土地管理經營權。同時，安某等4人又在通往住宅小區的路口設卡，阻止未交場地費的人員進入小區從事裝飾和建材經營活動，侵犯了他人正常的工作生活自由權利和正常的經營活動。嚴重破壞市場平等主體公平參與市場競爭的秩序以及社會管理秩序。
　　至于本案應定何罪，筆者認為本案不應定為強迫交易罪，從本案的作案方法和手段上看，本案不是以暴力、威脅手段強迫他人接受交場租費，而是進入小區的經營者交場租費，不進入小區的經營者不受限制。本案也不應定敲詐勒索罪，理由是行為人不是使用威脅或者要挾的方法勒索財物，或者說是其精神上的強制不足以使被害人心理上造成恐懼、產生壓力。
　　根據本案的案情事實，筆者認為本案適用刑法第２２５條第４項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”規定較為合理。因為這種行為發生在經營活動中，并且這種行為違反法律、法規的規定，具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序，并且非法所得高達8萬多元，完全達到追訴標準。
　　對適用該條款的“其他”規定，關鍵是如何認識和理解的問題，立法中保留著這項“其他”規定，就是因為市場經濟中的經營活動多樣性和復雜性，法律及司法解釋不可能一一羅列，并且隨著市場活動的發展還會有一些新的行為現象不斷出現，其經營活動會更加復雜化。本案的行為比一般的非法經營行為更為嚴重，適用該條款的“其他”規定，符合立法的精神和本意，符合刑法當然解obdAxOkmXHDuEQ7SuQl4S4l0GgKxOVuMIqCccgwcAXg=釋。
　　本案適用該條款的“其他”規定，還涉及到空白刑法規范的理解問題。所謂空白刑法規范，是指刑法規定了犯罪的法定刑，而將犯罪構成要件的一部分或全部委諸給其他法律或命令的情況，刑法條文中“違反××法規”的表達，即為空白刑法規范的表現。空白刑法規范在我國刑法中占有較大的比例，由于空白刑法對犯罪構成要件的規定不完整，它將犯罪構成要件的具體內容讓諸行政管理法規來補充，從而導致空白刑法與罪刑法定原則關聯性。罪刑的法定性是指必須用法律來規定犯罪和刑罰，此處的“法律”已包括了基于法律的委任而設有的行政管理法規，這些行政管理法規雖然不是由立法權直接運作而制定的法律，但它們是經過立法部門授權行政機關的委任立法，其規定的內涵同樣受立法權的監督，其實質仍屬受制于立法權的規定，故同樣屬于罪刑法定之“法定”。罪行法定之所以奉行法律專屬性，是因為要限制國家刑罰權的發動，因而只要制裁規范由法律規定就足夠了。至于作為罪狀的條文在一定程度上可由其他法規補充，只要這種補充是明確的就不違背法律專屬性原則。
　　本案適用的法律條款是指十分明顯的空白刑法規范，其“國家規定”也同樣屬于罪行法定之“法定”，包括憲法及法律法規，范圍是相當廣的。本案違反國家規定是顯而易見的，一是安某等4人非法劃定土地出租，收取場地費，嚴重違反了土地管理法第２條第３款“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”的規定；二是安某等人在小區路口設卡阻止他人進入正常經營，違反了憲法第５１條“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”不否認刑法第２２５條規定一般是國家特許制度，但國家的特許制度不可能囊括所有經營行為，正因為如此，立法才專門設這項“其他”規定，并且刑法關于這一條款作了修正后，還專門保留下來，可見立法的本意。其實罪行法定也需要執法者在不違背立法精神和本意的前提下，能動地發現法律，不能機械地片面地理解和適用法律。之所以存在空白刑法規范及“其他”的立法方式，正好使對于構成要件的理解隨著行政管理政策的調整而變化，隨著行政管理活動的高度發展而變得越來越廣闊，隨著行政管理制度的發展而發展，從而能與變易性較大的行政管理活動相互銜接。本案中安某等人行為的違法性，具有競合性和多重性，具有擾亂市場秩序、妨礙社會管理秩序和侵犯公民權利等客觀因素。因此，違反法律法規也是多種的，并且這些法律法規對其行為有明確的規定。同時安某等人行為具有危害性，并且危害后果嚴重，理所當然應以非法經營罪作處理。