從一項政府規定透視依法行政

　　據媒體報道，某市政府有關部署對舊貨市場的整頓行動，規定今后市民在銷售、購買二手手機、電腦時必須出示身份證，并由經營者做詳細記錄，凡是明確有收贓嫌疑，拒不交代收購來源和身份、住址等，一律予以刑事拘留的高限處罰?？吹竭@則報道我不由產生疑問：政府是否有權作出如此規定?該規定內容是否合法?政府作出該規定是否必要?
　　首先。我們看該市政府是否有權作出如此規定。僅僅因為“有收贓嫌疑，拒不交代收購來源和身份、住址等，就要一律予以刑事拘留的高限處罰”。這明顯是政府越權“立法”。只要不是法盲，都知道“刑事拘留”是在刑事訴訟中偵查機關對犯罪嫌疑人采取強制措施的一種，目的是為了查明案情、明辨是非，不讓犯罪分子逃脫法網。性質上，它是一種強制措施，不是一種處罰方式；地位上，它是刑事訴訟過程的一個環節，不是一個事件的“結案陳詞”。更進一步而言，依《憲法》和《立法法》的規定，對于涉嫌犯罪的問題只能由全國人大及其常委會通過相關刑事法律來作出規定。任何一級政府都無權對此“下結論”，包括國務院。難道我買了二手電腦，沒有向政府老老實實交代何時何地于何人購買的，我就得到公安機關去“享受免費吃喝拉撒”?我國提出“依法治國，建設社會主義法治國家”近十年了，《立法法》實施也七年時間了，作為一級政府竟然“背法治而行”、“逆憲法而為”，實在令人費解和遺憾!
　　其次。姑且不管該市政府是否有權作出該規定，到底該規定內容是否具有合法性質?在我們生活中，有些交易的確需要“驗明正身”、進行登記，如房屋等不動產交易。主要原因在于：一是不動產價值較大，如若不登記，容易引發糾紛并且取證將十分困難；二是不動產位置固定，無法自由帶到市場上進行交易，只能通過登記等公示方式使公眾明確其物權歸屬；三是不動產流轉速度較慢，因而易于登記管理。但是手機、電腦這些物品是典型的動產，市場流通速度很快、價值不太大但數量甚多，因而對其進行逐一登記不僅沒有必要，而且顯然不切合實際。正因為如此，我國的《民法通則》對動產和不動產規定了不同的交易公示方式：動產以轉移標的物的占有為要件(船舶等特殊動產除外)，不動產以登記為要件。該市政府的規定顯然違反了《民法通則》這部民事活動的基本法，又是“下位法”(嚴格說該市政府的這項規定不能稱之為法)違反上位法的“典型代表”。試想，如果各個政府都如該市政府這樣不把民法“放在眼里”，那民法如何調整民事活動?人大立法還有何意義?那所有的民事活動、民事關系都交給政府管理好了!到時候我們的政府將難受其煩、難負其累!
　　再次，政府作出此項規定是否有必要呢?不能否認該市政府制定此項規定的出發點是善意的。因為近些年來，盜竊手機、電腦的行為日漸猖獗，其背后一個重要原因就是贓物能順利出手甚至還很走俏?，F在很多二手市場上的確充斥著各式各樣的贓物。該市意圖通過此項規定切斷贓物的流通渠道，從而遏制盜竊現象，這是政府的職責所在，也是對公民的負責。但效果上卻是畫蛇添足。一方面，當今社會，手機、電腦這些物品隨處皆有，價格不高，普及猶如衣褲鞋襪，尋常百姓舉手可得?！拔锩纼r廉”的二手手機、電腦更是大行其道。對于大部分人而言，買賣個二手手機、電腦是“小菜一碟”，本是件逛街之余隨意而為之事，可現在得“在公安機關發放的‘登記簿’中詳細記錄品牌、型號、唯一標志碼、數量、價格等基本特征，詳細登記出賣人、購買人的姓名、身份證號碼、聯系電話等物品來源去向的信息……”如此鄭重其事，人們在二手市場豈不惶惶——萬一沒操作得好。被刑事拘留可不是鬧著玩的!眾所周知，小額交易本應該要限制少、效率高，以提高民事流轉關系，活躍市場、方便民眾。打擊犯罪是對的，但矯枉過正給老百姓帶來生活不便，還拿刑事拘留來“嚇唬”人就是大錯特錯了。
　　另一方面，如果明知是贓物仍進行買賣的確可能涉嫌犯罪，我們的司法機關完全可以依據現有的刑事法律立案偵查，依法追究其刑事責任。已經有相應的明確的法律來規范，政府又何必還參與進來攪和一番呢?似乎有點多此一舉!難道沒有這項規定，司法機關就無法打擊盜竊違法犯罪行為了嗎?表面上看來，政府是在積極作為，打擊違法犯罪行為。但筆者以為，該市政府的此項規定有轉嫁壓力、推諉義務之嫌。盜竊手機、電腦等違法犯罪行為日益猖獗，政府惱火難受卻又沒有根治之策，只好“亂世用重典”——不管好人壞人，沒有登記我就抓人。于是政府的壓力無形之中轉到了老百姓頭上，政府的義務活生生要大多數無辜的老百姓一起來承擔。什么邏輯啊!
　　透過該市政府的這一規定，筆者所聯想到的是依法行政之難：
　　其一，誰來推行法治?看到這個問題，很多人會毫不猶豫地脫口而出——國家，亦或政府。目前看來，中國所走的也是這樣一條由國家(政府)主導，自上而下漸次推進的法治之路。但是難就難在：法治之核心正是要“治權”，而政府是權力的實際擁有者、行使者，誰來監督政府行為?政府不“治權”反而“以權治之”會承擔什么責任?等等，都是難以解答的問題。孟德斯鳩曾指出：“法治思想具體地說就是人能夠做他應該做的事，而不是強迫去做他不應該做的事。”法治從根本上說是“民治”而非“治民”!顯然，通過前述分析，政府在理論上或實踐中都不應是法治的主體，相反應當是法治的客體。進而，誰來推行法治?法治主體是誰?是值得我們深思的問題，也是中國法治之首要難點。
　　其二，如何控制行政權?行政權的膨脹與擴張是當代憲政的發展趨勢，這是有其現實需要和合理性的。但如何有效地引導、控制行政權在法治的道路上進行卻是令人費思的宏偉工程。就是在法治比較發達的美國，對總統權力的擴張也是頭痛不已。中國歷來是行政權獨大，立法權、司法權虛弱。我國憲政確立的分權體制也決定了現實中很難遏制行政權的擅斷、專斷，這已經成為中國法治的主要難點。英國著名法學家威廉·韋德談到法治與行政權時，認為盡管法治意指任何事情都必須依法而行，但其重心在于政府應該依據公知的、限定自由裁量權的原則和規則體系辦事，即要求政府的權力行為包括所有影響他人法律權利、自由與義務的行為都必須能證實具有法律的授權，能說明其嚴格的法律淵源；政府不應享有超越于普通法律的特權與豁免權，并且法治還要求對政府行為是否合法的爭議，應當由完全獨立于行政權之外的司法機關進行法律上的判斷，以阻止政府濫用權力。
　　其三，如何培育法治文化?盧梭在《社會契約論》中指出：“一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在鐘表上，而是銘刻在公民的內心里，它形成了國家的真正憲法……”這表明，公民的思想、觀念、文化是法治建設最深厚的心理基礎。沒有民間積淀深厚的法治文化的有效支撐，法治實難深入、持續下去。在中國，傳統文化的熏陶使人們心理上默許了政府恣意法律這種狀況的存在；很多人雖然痛恨權力的妄為腐敗，可權力帶來的種種“好處”又引發和強化了人們心里的權力崇拜意識。由此造成既想“限權”又想“求權”，或者無權之時“日日拆廟”、有權之時“時時護廟”的“二律背反”。如此，法治大廈難以矗立于大地。另一方面西方的法治文化又與中國本土文明不能夠良好兼容，難免“水土不服”。因此，如何培育本土化的法治文化，樹立正確的法律與權力意識，的確有待于我們繼續深