地方立法的可操作性問題探討

　　地方立法作為國家立法的重要組成部分，其顯著特征就是“不抵觸、有特色、可操作”。本文試圖對“可操作性”這個涉及法規質量的核心問題，做一些分析和探討。
　　
　　一、 關于地方立法可操作性的內涵和法理依據
　　
　　什么是地方立法的可操作性？具體內涵和標準又是什么？目前沒有準確的定義和大家認可的標準，也未見有專題研究的成果。筆者認為，地方立法的可操作性，簡單地說就是所立的法規條文，要有針對性、適用性，要管用、實用，能解決實際問題。強調可操作性的重要性和必要性，其法理依據主要有兩個方面：第一，從法律的特征看，地方性法規具有法的一般特征，它是一種普遍、嚴謹的行為規范，為人們的行為提供模式、標準、樣式和方向，具有指引、教育、評價、預測和強制作用。所以，法規條文不能含糊不清、模棱兩可，必須明晰化、可操作，這是法律法規內在的本質要求。第二，從憲法和立法法的規定看，地方立法的主要任務有三條：一是為執行法律、行政法規需要根據本地區的實際情況做出具體規定，制定實施條例和辦法；二是屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項可以進行自主立法；三是除了中央專屬立法權以外的事項，如果國家尚未立法，地方可以先行制定地方性法規。由此可見，地方立法的主要功能就是對法律、行政法規的細化補充、拾遺補缺，這既是立法原則，也是質量要求。
　　法律法規是一種特殊的公共產品，它的質量不同于企業提供給社會的物質產品，可操作性作為衡量立法產品的一個重要價值尺度，不能用物理化學標準去衡量，這也是可操作性迄今沒有具體標準的原因之一，可以說是一個智者見智、仁者見仁的問題。但筆者認為，地方立法的可操作性內涵或者說評價標準至少應當包括以下內容：
　　1.立法調整的對象和范圍要界定清楚，不能模糊或者產生歧義；
　　2.執法主體的職責要明晰，不能交叉或者重復；
　　3.問題清楚、條件成熟、操作易行的規定應當細化，但對立法目的、立法原則、前瞻性問題，特別是實踐經驗尚不成熟，又需要做規定的，可以規定原則一些；
　　4.涉及行政許可、行政審批的條件要具體、公開，便民利民，涉及時限要求的規定要有具體時間；
　　5.調整、規范社會關系設定的權利、義務和權力、責任，應當公正公平、對等平衡；
　　6.解決問題采取的措施要有針對性，應當簡潔明了、切實可行，易執行、能落實；
　　7.對上位法的原則規定、授權性規定和主要制度要進行量化，不能照抄照搬；
　　8.對上位法沒有規定但實際又需要的，應當予以補充、完善和創新；
　　9.提倡性、號召性、宣示性條款，可寫可不寫的可以不寫 ；
　　10.要慎用地方性法規授權，如果要用，就應當對授權制定的規定必須限定出臺時間；
　　11.行政處罰的情形要規范、細化，自由裁量權不能太大；
　　12.法規條文的表述要準確、規范、嚴謹、簡練、通俗，可操作性條文至少應占整個條文的60%以上。
　　
　　二、可操作性不強是地方立法的普遍缺陷
　　
　　地方立法自1979年開展以來，立法質量雖然逐年不斷提高，但針對性很強、特別管用的法規并不多。可以說，可操作性問題并未破題，它已成為地方立法的普遍缺陷和“軟肋”。突出表現在五個方面：
　　（一）原則性、宏觀性、綱要式規定較多，細化、量化的規定較少。表現在條文中大量用“及時”、“限期”、“按時”、“增強”、“加大”、“有關”等不確定語言，如對執法主體的法律責任通常情況下就一條規定，即 “違反本條例規定的，由有關行政主管部門責令限期改正，并按國家有關規定予以處罰”。一旦進入操作階段，就發現法規條文的規定變得不具體和模棱兩可，很難為執法提供明確、清晰的依據。
　　（二）提倡性、號召性、宣示性條款較多，實質性、具體化條款較少。表現在條文中大量用“積極”、“鼓勵”、“加強”、“支持”等抽象語言，在內容上與政策相差不大。如某省農業技術推廣條例規定：“引導、組織農民采用科技成果和實用技術，鼓勵和支持農民參與農業技術推廣活動。”怎么組織、如何鼓勵和支持卻沒有下文。又如在涉及各執法主體的職責時，絕大多數省無一例外地規定：“縣級以上××部門負責本行政區域內的××工作，政府有關部門在各自職責范圍內做好××工作。”一碰到復雜的實際問題，就發現法規條文的規定界限不清、職責不明，在實際中難以操作。
　　（三）抄上位法、照搬外省的較多，自主創新、有特色的較少。重復上位法的條款大量存在，小法抄大法，形成“三世同堂”、“四世同堂”。如許多省市人大常委會反映，他們在初次審議一些法規草案時，發現有60%多的條文是與上位法相同的。省市之間相互照抄照搬，“你有我有全都有”，一個地方出臺一部新法規后，大家紛紛跟進，體例上、內容上趨同化現象嚴重，缺乏地方特色。
　　（四）法規授權性規定的配套工作相對滯后。有些重要內容由于當時立法條件所限，難以做出具體規定，需要授權給政府或者相關部門制定更加詳細的規定，以保證順利實施。但實際情況往往是，法規實施已經幾年、十幾年了，甚至有的已廢止，可授權性規定和配套辦法還沒有出臺，影響了法規的有效實施。例如某省1990年制定了人民代表大會議事規則，該規則規定：“省人民代表大會全體會議設旁聽席。旁聽辦法另行規定。”可時至今日，該省的旁聽辦法也沒有出臺，使法規的可操作性大打折扣。
　　（五）體例上追求“大而全”、“小而全”的多，需要幾條就制定幾條的少。有些法規的章節完全和上位法對應相設，條數也差不多，但許多內容比上位法還原則。如《甘肅省社會治安綜合治理條例》只有27條，也是章節式結構，共設六章。重慶市人大法制委員會同行研究的結論是：在法規項目上，有1/3屬于可以不立的，1/3屬于可立或不可立的，1/3屬于可立的；在法規條文內容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或不可寫的，1/3屬于可寫的[1]。
　　
　　三、地方立法可操作性不強的原因分析
　　
　　（一）政策因素的影響。因我國正處在由人治向法治的轉型時期，管理事務、調節矛盾起支配作用的還是政策，法律的作用居于次要地位，加之一些干部習慣于用政策，不善于用法律，因而人們對立法的需求和監督沒有那么迫切，對條文規定的內容沒有那么關心，認為法規規定是否具體關系不大，主要還是要靠政策。現在還經常碰到這樣一種怪現象：一部地方性法規通過后，政府部門需下發通知才能執行；否則，許多執法主體就說沒有接到上面通知，他們不能執行。這說明人們的法律意識比較淡薄，法律在社會中的作用不如政策顯現，這種認識也必然反映到立法工作中來。
　　（二）經濟因素的制約。法律屬于上層建筑，而經濟基礎決定上層建筑。現在制定的法規，涉及的范圍很寬，調整的事項也很復雜，往往遇到多種矛盾，但經濟問題是主要矛盾。幾乎所有的立法事項都需要資金支持、物資保障，但由于我們經濟實力根本無法滿足這些要求，只好作一些原則性的規定，如“要加大經費投入，支持××事業發展”等。如果不顧客觀條件，即使規定了實踐中也難以落實。所以，許多立法者認為，還不如寫活一些。
　　（三）部門保護主義傾向的干擾。現在的立法草案主要由政府部門起草，80%以上的法律法規，也由政府及其部門執行。不同立法起草主體之間的權限范圍在法律上并無明確規定，這就產生了對同一問題的重復立法、重復規定，部門往往站在各自的立場上，從自己利益出發，作出相互矛盾的規定，造成法規在實際操作中的困難。另一方面許多部門從心理上不愿把更多的權利置于陽光之下，不愿讓更多的人知曉，希望規定原則一些，留有余地，自由裁量權大點好。
　　
　　（四）調研論證不充分。一部符合實際、代表民意的良法，不是人們主觀想象出來的，它只能來自群眾，來自于對客觀實際情況的了解、研究和把握。如果不深入調查研究，就難做出正確的判斷。目前在調研論證方面主要有兩個問題：第一，理論研究滯后。可操作性問題，早在20世紀90年代就提出來了，但對可操作性的內涵、衡量的具體標準以及評估的方法等缺乏理論研究和技術支持，實際工作者也缺乏總結，有些好的做法并未上升為理性的東西。大家的認識只停留在感性層面和定性分析階段，因此在具體立法實踐中難以掌握和操作。相比而言，有些國家對立法的操作和技術層面非常重視。這里以美國1996年頒布的《公文減負法》為例，就實施機制的操作化予以說明。當時面臨的問題是，政府部門下達的填表要求給小企業造成很大的負擔，立法旨在減輕這一負擔。《公文減負法》提出了幾條明確要求：（1）所有政府部門給小企業發的報表，必須匯集到管理和預算辦公室，形成“聯邦表格清單”；（2）管理和預算辦公室測試并計算填表時間總量；（3）提出一年內填表時間總量減少50%的法定目標；（4）管理和預算辦公室提交年度執行情況報告[2]。立法細致到如此，何愁落實不了。第二，調研質量不高。目前各地采取的立法調研方式主要有書面征詢，召開座談會、專家論證會、聽證會，通過新聞媒體面向社會公開征求意見等。看起來征求意見的面很廣，但實際情況是，參與立法討論的對象缺乏廣泛性和代表性，書面征詢反饋的意見往往是應付差事，座談會、論證會、聽證會擺功評好的比較多，面向社會公開征求的意見一般質量不高，公眾參與也較少。所以，許多實際問題并沒有吃透摸清，立出的法肯定難以執行，如有的地方規定隨地吐痰可罰款200元，結果成了一紙空文。
　　（五）立法水平不高。具體表現是：1.立法技術不穩定、不成熟，仍處在實踐探索、學習借鑒甚至模仿他人的階段。立法所要解決的主要矛盾和重點問題找得不準，法規“壽命”較短，平均三五年修改一次。如《甘肅省產品質量監督管理條例》9年修改了3次，《甘肅省旅游管理條例》4年修改了2次，與第一次內容相比，有些已改得面目全非，甚至推倒重來，立法水平可見一斑。2.參與立法的人員立法技能不高。據調查，各省90%以上的法規草案由政府部門起草，但這些法規草案的起草人員中，有90%以上的未經過法律知識和立法常識的專門培訓，其中90%以上的人員也不是立法專職人員，基本上都是兼職或者臨時性工作人員[3]。這三個90%的狀況既不適應新時期立法工作的需要，也是造成立法質量不高的重要原因。3.審議質量不高。審議前準備不充分，審議時間短，一般都是一兩個法規草案只安排半天時間進行審議；對審議中出現的較大分歧意見，缺乏辯論和論證機制；審次制度存在缺陷，一般省市實行的都是兩審制，并且是連次審議，如果扣除節假日，實際研究法規草案的時間十分有限。在較短時間內倉促出臺的法規必然缺乏可操作性。
　　
　　四、 增強地方立法可操作性的對策建議
　　
　　（一）樹立質量立法理念。當前地方立法的主要矛盾不再是數量問題，而是質量問題。美國著名質量管理專家朱蘭認為：產品質量就是產品的實用性[4]。從這個意義上理解，法規質量就是法規的實用性、可操作性。因此，要增強地方立法的可操作性，首先要樹立科學的立法觀和精品意識，堅持以人為本、立法為民的立法理念，把質量要求落實到法規制定的立項、起草、論證、修改、審議和立法后評估等各個環節。法貴簡約，條款不在多少，關鍵要精致、實用。如果你立的法一大本，沒有切中要害，不管用，那就不是好法、良法，起碼質量不高；如果立了三五條，很有針對性，可操作，這個法就是一個管用的好法。其次要防止法繁擾民 ，避免立法對社會生活的過度干預。不是法立的越多越好，也不是法規條文寫的越完整越好，而應根據客觀實際，需要什么法規就制定什么法規，需要幾條就制定幾條，不追求體例的完整性，不搞“大而全”、“小而全”。實踐證明，針對性、操作性不強的法規，即使立法的出發點很好，條文寫得再好，也是一紙空文。因此，地方性法規宜細不宜粗，要向單一、具體的方向發展，盡可能對規范的事項進行細化、量化。
　　（二）提高法規草案的起草質量。可操作性主要是起草環節需要重點研究的問題。因此要打破由政府起草法規草案的單一模式，建立多元化的法規草案起草制度。對規范政府行政部門事項的法規，由政府行政部門負責起草；對涉及政府多家行政部門權限和職責的法規，由政府法制部門或者綜合部門組織起草；對事關經濟發展、社會穩定和人大制度建設方面的重要法規，由人大有關專門委員會或者工作機構組織起草；專業性較強的法規，可以委托大專院校、科研機構、專家學者起草或者通過招標投標起草；對屬于規范社會團體權利、義務的法規，由相關社會團體牽頭起草。但無論哪一方面牽頭起草，都應在組織起草班子時實行立法工作者、實際工作者和理論工作者三結合，發揮各自優勢，整合資源，取長補短；必須從省情市情出發，從實際出發，不能從愿望和想當然出發，更不能從概念和本本出發，以便從源頭上把好法規的質量關，增強法規的可操作性。
　　（三）提升立法技術水平。1.加強立法工作機構能力建設。具體措施包括：建立立法工作人員崗位資格證制度，提高準入門檻；開展多層次理論研究和學術交流；深入基層，了解民意，吃透實情；加強立法人員培訓和信息化建設等。2.建立立法項目可行性論證制度、評價制度和成本效益分析制度、立法質量評估制度、公眾參與制度。不僅對立法項目的必要性、可行性應進行充分的論證，還應對調整某一事項、規范某一行為、解決某一問題所設立的具體條款進行實用性、操作性評估。3.學習借鑒先進立法經驗。既要學習借鑒市場經濟發達國家和地區的成功立法經驗，還要借鑒吸收我國歷史上和國內其他省市在立法中的經驗。但要結合實際，切忌死搬硬套。4.整合現有立法資源。當前立法工作人員少、條件差并且分散使用，是地方立法面臨的一個突出問題。如甘肅省政府法制辦公室平均每年要審查、論證30多件法規和規章草案，卻只有七八個立法干部。許多承擔立法任務的部門也沒有立法專業人士。建議變分散立法為聯合立法，即在立法初期，由法規起草部門、政府法制辦公室、科研院所、人大工作機構和相關專門委員會抽調人員，成立聯合起草修改班子，全過程參與立法活動。這樣做可以減少工作環節，減少重復勞動，降低立法成本，提高立法效率和質量。
　　注釋:
　　[1]江材訊:《地方立法數量及項目研析》，載 《人大研究》2005年第11期。
　　[2]周志忍：《新時期深化政府職能轉換的思考》，載《中國行政管理》2006年第10期。
　　[3]李高協主編：《地方立法和公眾參與》，甘肅省文化出版社2005年版，第200頁。
　　[4]國家質量技術監督局宣傳教育司主編：《技術監督與管理》，中國計量出版社。
　　
　　（作者單位：甘肅省人大常委會法工委）