多管齊下　完善我國外商并購投資規制體系

　　一、我國外商并購投資將呈顯著增加趨勢
　　
　　在全球范圍內的外商直接投資中，跨國并購已經成為最主要的方式。自20世紀90年代以來，全球FDI的50—80%都是以跨國并購的形式進行的。由于多種原因，我國的外資并購總體規模仍不大，占吸收外資總量的比重還比較小，外資進入我國的主要形式仍是綠地投資。
　　但是，隨著我國加入WTO過渡期的結束，國內市場條件包括政策環境、法律環境等不斷完善，經濟全球化深入發展和我國更多領域對外資進一步開放，外資在我國的并購活動將更趨活躍，甚至可能取代傳統的直接投資而演變成為外商投資的主要方式。這首先是因為全球產業整合的巨大需求為外商在我國市場上的并購投資提供了有力支撐；二是全球范圍內流動性過剩，進一步催生了并購需求；三是隨著我國產權制度的逐步完善和資本市場的進一步健全，并購的外部成本逐步降低；四是對人民幣進一步升值的預期，也會導致一部分逐利需求。可以預期，跨國公司進入我國資本市場并購國內企業的步伐將會加快，外商通過并購方式投資將呈現明顯增長趨勢。
　　
　　二、我國外商并購投資規制體系的主要問題
　　
　　對外商并購投資的規制，我國目前是以法律規制為主，政策規制為輔的形式實現的。我國現行的外商并購投資規制體系仍然存在不少問題。
　　（一） 現行法律法規層次不高，系統性和可操作性有待加強
　　一是現行法規的層次較低，約束力不強。現有與外資并購有關的法律法規中，絕大多數都不是法，而是以國務院或部門名義頒布的行政法規或部門規章，但其法律效力和地位不高，約束力不強。
　　二是各個法規之間系統性欠缺，可操作性不強。盡管我國對外資并購先后出臺了一系列的相關規定，但其內容或是前后重疊，或是不夠明確，甚至有的還相互矛盾，難以構成一個相對完善的外資并購法律規制體系，不能有效應對外資并購可能帶來的一系列問題，更不能適應當前外商并購投資不斷增長的新形勢。
　　三是反壟斷立法不足。我國正在制訂的《反壟斷法》出臺的時間仍不確定，提交人代會討論的草案僅對壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中這三大制度作了總的規定，對于外資并購僅規定了“經營者集中的事先申報審查”制度，除此之外缺少更加有針對性的、更為明確的規定。
　　（二）缺乏專門的外資并購產業政策，產業準入政策導向需要進一步明確
　　目前我國沒有專門的外資并購產業政策，外商并購投資的產業準入主要依據《外商投資產業指導目錄》，而其主要側重于規范綠地投資。我們認為，在產業準入方面，綠地投資和并購應有所區分。有些產業可以允許外資進行綠地投資，與國內企業公平競爭，但出于經濟安全和對國內企業的保護，應加強規制外資并購；而有些產業可以允許外資進行并購，有效利用外國的資金和技術，但由于國內市場飽和、生產力布局等原因，卻不鼓勵外商綠地投資。因此，外商并購投資的產業政策有必要進一步明確。
　　（三）審批機構眾多，程序較為復雜
　　從體制上看，目前對外資并購多頭管理，部門間職責分工不甚清晰，缺乏協調機制。近來一些較大的外資并購案例仍懸而未決或久拖不決，根源在于制度供給不足，缺乏明確的規制辦法和決策協調機制。涉及跨國并購的各個政府機構之間手續較為復雜，合作機制也需要改善，透明度也需要進一步提高。此外，我國地方政府對企業的影響力也相當大，主要體現在土地使用權出讓、職工安置、稅收和債務處置等方面，各地方政府給予外資的待遇也有較大差別。
　　
　　三、完善我國外商并購投資規制的原則
　　
　　一是堅持國家利益至上的原則。對于涉及戰略性產業和龍頭企業的并購，其外資進入方式和深度要有明確的界定，要在服從國家利益的前提下考慮企業的商業利益，避免以犧牲長遠利益為代價去換取眼前或局部的利益的行為。
　　二是堅持內外資平等的原則。為了有效防止地方政府出于政績等因素考慮而導致的短期行為，凡是外資參與并購的領域，中央國有企業、地方國有企業和民營資本也應當允許進行平等競爭。
　　三是堅持公開透明原則。對于外資參與的并購，應采用公開招標或類似的形式，保證并購過程的競爭充分；并且，要通過相關規制使競購過程做到透明化和易于監管，以有效防止地方政府從狹隘的地方利益出發，實行不完全公開或只是形式上公開實際存在較多內幕交易的行為發生。
　　
　　四、對策建議
　　
　　（一）調整和完善產業政策
　　借鑒國際上其他國家的經驗，應制定單獨的外資并購產業政策，或者在現有的《外商投資產業指導目錄》中增加專門適用于外資并購的內容，明確外商可以參與并購的產業領域，防止外資并購造成對我國經濟安全和市場結構的不利影響。
　　從產業領域看，國家要絕對控制軍工、民航、石油、電網電力、煤炭、電信（不包括增值服務）等行業領域，禁止或限制這些行業領域的外商并購投資；在裝備制造、航運、電子信息、有色金屬、鋼鐵、化工等戰略性行業和領域中，國有經濟要保證較強控制力，因此要采取相應限制措施，不允許對這些行業“斬首”式并購，以保證這些行業的排頭兵和重要骨干企業不被外資所控制；而一般性競爭產業，如輕工、輕紡、普通機械、商品貿易、餐飲服務、旅游等，利用跨國并購可以獲得更多的發展機會，應是允許或鼓勵外商并購投資的領域。同時，應盡快研究出臺擴大保險、增值電訊、外貿、旅游、商業、教育、醫療、運輸等服務領域利用外資的具體措施和相應的管理辦法，擴大開放地域、數量和經營范圍。此外，還可進一步推廣供水、供熱、供氣、污水及垃圾處理等一般性城市公用事業向外資開放的試點。
　　（二）健全外資并購法律體系
　　1、加快建立和完善反壟斷立法體系
　　在現有《反壟斷法》草案的基礎上，增加和充實關于外資并購的內容，有效防止因外商并購投資帶來新的行業壟斷，同時約束外商惡意的或不正當的并購行為。《反壟斷法》應具備壟斷控制制度、生產和資本以及市場過度集中的阻卻制度、不公正交易方法和歧視的懲處制度等框架內容。當然，反壟斷還不能完全解決外資并購所可能引發的產業安全和經濟安全問題。在外資控股并購時，還會遇到欺詐舞弊、商業賄賂等不正當競爭行為，因此完善《反不正當競爭法》也是非常必要的。
　　2、適時出臺《外資并購法》
　　在《反壟斷法》的基礎上，建議根據我國的國情和外資并購國內企業規制的現狀，制定一部統一的、涵蓋外資并購各方面內容的《外資并購法》。
　　一是關于外商并購投資的審批。立足我國國情，借鑒國外先進經驗，對于外資并購的審批也可以分成事前申報、事后申報和事后備案三種類型。
　　二是關于公開競價的規定。原則上每宗并購案例都應該采用公開競價的方式完成。實行公開競價制度是有利于形成競爭性價格，有利于國有資產的保值增值。在外方主動收購且缺少其他競爭對手時，應有一定時間的公示期，允許國內國有企業、民營企業參與競購，以充分體現公平性和競爭性的原則。
　　三是關于增資擴股的規定。外商通過增資擴股的方式實現對效益較好的合資企業的并購，這種方式容易規避產業政策與審查制度，打現行政策的“擦邊球”。應規定合資企業股東增資擴股的數額和程序，當合資企業一方單方面要求增資擴股時，應經過董事會絕大多數票通過（如75%以上），賦予合資企業中方成員對外方意圖通過單方增資擴股謀求控股的否決權。
　　四是關于資產評估尤其是無形資產的評估。應在采用第三方獨立資產評估機構的基礎上，制定對于被并購方資產尤其是無形資產、土地使用權等方面的評估方法和具體細則，減少和避免國有資產流失。
　　
　　五是被并購企業員工安置規定。跨國并購往往造成裁員，這是在各國都普遍存在的現象。對此，應在并購法里做出專門的規定，對跨國公司的裁員行動進行規范，保護職工的合法利益，最大限度地減少裁員給社會造成的不安定因素。
　　六是關于外資的繳付。對外方并購資金的繳付，如繳付期限、資金到位比例等也應當有明確的規定，對于資金未能及時到位的并購案例，在約定的寬限期過了以后，可以依法裁定并購無效。
　　（三）建立單一審批機構，完善外資并購審查機制
　　1、組建單一、跨部門的聯合審查機構
　　對于重大并購活動，政府應建立中央一級的單一的、跨部門的機構來負責審批跨國并購項目，建立多部門聯合的并購審查機制。由國務院牽頭，組建由國家發展改革委、商務部、國資委、證監會、國防科工委、科技部、工商總局等部門組成常設的外國投資審查委員會（或稱國家經濟安全委員會），以部際聯席會議的形式開展工作，并在國家綜合經濟管理部門設立辦事或執行機構。由外國投資審查委員會進行外商并購投資涉及國家安全方面的審批，重大的并購活動需要經過專項評估論證，論證時組建由行業協會、相關領域專家組成的評估小組對外資并購進行國家經濟安全、國防安全和社會公共利益方面的審查。
　　2、建立預警和事后監督機制
　　建立國家經濟安全預警機制，對各主要行業的行業集中度變化等情況進行監測，發現問題及時調整相關政策法規，有效防范并購帶來的經濟安全風險。對于外資并購后濫用市場支配地位所進行的不正當競爭行為要進行實時監控。一方面，應建立外資并購的定期報告制度，規定并購后的外資企業須向有關部門報告其并購后的經營狀況、市場占有率等，并就有關的質詢向負責審查的部門做出回答。另一方面，要定期對關系國計民生和國家安全的重要行業的外資企業進行市場占有狀況評估，確定是否存在壟斷，是否存在國家經濟安全隱患。對于惡意的非法并購或審批不當的并購，司法部門可以根據被并購企業的原股東、投資人以及國家主管機關的申請，進行司法審查，認定并購違法的，應予以確認無效，將其恢復到并購前的狀態。
　　（四）充分發揮中介機構作用，創造良好市場環境
　　首先要完善并購服務體系，盡快建立包括產權交易、融資擔保、會計審計、資產評估、法律咨詢等在內的中介服務體系，充分重視吸引享有較高信譽的大型跨國中介服務公司來華投資和合作，全面提供優質、值得信賴的中介服務；其次，應更多發揮中介組織的獨立作用，使中介機構的服務方式、程序、標準等進一步科學化和規范化，防止服務與交易政企不分而滋生腐敗與損害國家利益等行為的發生，為更好地利用外商并購投資創造良好的市場環境。
　　（作者單位：國家發展改革委經濟所、中國社科院研究生院投資系）