廟堂與江湖

哲　沅

律師，一個頗受人羨慕又頗受人非議的職業。

如果不考慮職業風險和職業成本，也不考慮行業內分布不均的問題，單純從數量上分析上海律師的年平均約24萬元的收入，是2005年同期上海人均年收入18645元的近12倍。從經濟意義上說，他們屬于“富人”，因此律師行業越來越為人們所向往，法學法律專業也變得紅火。

但在普通百姓中，很多時候，律師也屬“道德敗壞型”，即認為他們是“富有的，混淆是非的，狡猾的、貪財的”；在某些公權力機關看來，也常認為律師是“麻煩的制造者”，或者是“司法部門的下屬，遇到麻煩就找律師幫忙，成為政府部門的‘消防隊”。

但是，律師的真實狀況如何？怎樣化解在執業過程中遭遇的會見被告難、調查取證難、執業沖突引發報復和刁難，最終在種種誤解和誤讀中突圍，并且作為一股新興的民主化法治化力量崛起？

著名學者朱學勤曾在上海律協坦言，中國未來的領軍人物將從最初的人文官僚、技術官僚，最終轉到法政官僚，這幾乎是全球民主化、法治化國家的通例。而律師，是否就是未來中國法政官僚的后備軍，不斷在坊間傳說的“律師參政”是否真如想象中美好？

庭院爭鋒

“抓住明年是市人大和政協換屆時機，爭取進一步增加律師進入人大和政協的名額。”3月24日，在匯集上海各家律所負責人的一年一度的律師代表大會上，會長呂紅兵如此直白地表達了上海律師參政議政的要求。這或許在全國可能都是很少見的，律協會長會如此“赤裸裸”地表達這種政治訴求。

實際上，這些年上海律師通過人大政協的舞臺，已做了很多其他省市律師很想做而還沒有做到的事，而現在，不過是想做得更多。

更早幾天，接連召開的上海“兩會”和全國“兩會”的熱潮剛剛褪去，上海市律協就對新任律師人大代表及政協委員進行“初任培訓”，目的就是教會他們利用好律協這個大平臺，從而提高他們參政議政的水平。

據了解，在去年末剛剛完成的上海市區縣人大代表、政協委員的換屆選舉上，換屆后，律師當選區人大代表及政協委員的總數為91名，除去期滿退出的律師，實際增加人數是13名，比上屆的78人增加了16.67%。截至目前，上海律師中的市、區兩級人大代表及政協委員共計104名，其中市人大代表、市政協委員達到13名，兩項數據均創歷史新高。

而且，上海律師數與上海律師人大代表及政協委員的比例首次突破了100∶1，也就是說每百名律師中，就有一名律師擁有人大代表或政協委員的身份，這一比例在全國排名絕對居于前列，要知道律師參與這兩種身份的競選并沒有專門的律師界別。

“律協接下來的重點，就是為律師人大代表政協委員提供全方位服務，切實提高上海律師的參政能力。”呂紅兵如是說。不過，他還是感覺有些遺憾，“現任全國人大代表、政協委員隊伍中，尚無上海律師，而全國也只有11名律師擔任了全國人大和政協委員。”而他本人，也還只是上海靜安區的政協委員。

雖然尚有遺憾，但是上海律師在“廟堂之上”參政議政，也已開始向著廣度和深度發展。近4年來，律師人大代表及政協委員在市、區（縣）“兩會”中提出了270余件關系國計民生及上海經濟社會發展、民主法治建設的提案和議案。

在剛剛結束的上海“兩會”上，上海市級律師人大代表及政協委員又新提出了近20份頗有見地的提案、議案，其中上海市人大代表、上海律協副會長錢麗萍提出的關于提請制訂《上海市電子商務條例》的議案已列入市人大今年的立法計劃中。

值得一提的是，該議案正是上海市律師協會構建的“議案集體研討機制”這一平臺下的產物。年初的上海“兩會”前，上海律協專門召開了人大議案研討會，對該議案和錢麗萍代表的另一份《關于修改〈上海市住宅物業管理規定〉》的議案作了專項研討，有10多位律師參加了會議。用錢麗萍的話說，“這是兩份上海律師精心研究的議案，三易其稿、最終成型，不僅代表我個人，更是代表了眾多上海律師共同的立法心聲。”現在的上海律協已成為上海市制定法規、規章提交審議前必經征求意見的單位。

為此，上海市人大常委會法工委主任沈國明特別欣慰于律師參政議政的專業水準，“希望律師能爭取到更多人大代表和政協委員的名額，同時期待律師更多參與社會公共事務。”他還說，上海市各級領導也在不同場合稱贊律師的作用。

艱難崛起

上海律師的參與“廟堂”，無疑也在全國的大背景下。

一般在知識階層看來，律師參政議政，有利于法治水平的提高。在美國，律師政治意識十分強烈，其在國家的整個政治生活中十分活躍。據統計，從華盛頓到小布什，美國43任總統中，有28任（27人）當過律師或攻讀法律專業，約占總統人數的65%，其余總統雖然沒有法律專業文憑，但也有不少人是公認的法律專家或對法律深有研究，如主持制定美國憲法的華盛頓。

除了擔任總統之外，在行政部門的各級組織中也都有律師和法律專家在制定政策，如卡特政府的13名內閣成員中8名是律師，律師也擔任行政機構中許多不屬于法律事務方面的職位。

在全國政協常委、上海社會學會會長鄧偉志教授領銜的一份對上海律師執業的調查報告中，就認為上海律師隊伍參政議政的程度并不高，仍游離于國家社會權力體系之外，與律師在法治建設中的重要性相比，上海律師行業的社會權力相對比較低。

為此，報告也建議有關部門能夠關注上海律師群體中還沒有國家級代表，希望上海通過制定地方性法規，明確規定律師在各級人大和政協中保有一定比例，特別是可以設立律師行業的界別參加人大和政協工作。

實際上，在今年的“兩會”上，全國政協委員趙桂英和全國政協委員舒安娜都向政協提交了一份提案，建議增加一些新的界別，譬如律師界別，以聽取更多群體的心聲。全國人大代表、陜西大唐律師事務所主任張燕亦曾建議，不僅需要在政協中增加律師的界別，而且可以適當增加人大代表中的律師名額。

其實，從1988年，全國人大代表中首次出現了律師的身影，再到本屆全國人大政協中，律師的人數增加到13人，其中政協委員實現了“零”的突破。在這近20年來，前后幾任律師界的代表和委員一直努力地在中國最高的議政殿堂發出自己的聲音。

雖然律師通過自己代表或委員的身份積極參政議政的數量還很少，但是一些非律師代表則開始私下聘請律師或法學教師擔任自己的助理，為自己履職出謀劃策。

這番看來，似乎有理由期待：隨著依法治國進程的加快、市場經濟的發展和公民權利保障意識的增強，律師必能深度參與國家決策與社會公共事務，中國“律師參政議政”的“旋轉門”將徐徐打開。

怎么樣的政府顧問團？

新任上海市市委書記習近平初到上海就對信訪工作作出批示。可見上訪是地方政府最頭疼的事情之一。對各級政府而言，中央的壓力最終都會貫徹到地方，因為北京的“上訪村”村民自然來自于全國各地，包括上海。

毋庸諱言，于城市而言，動拆遷造成的上訪恐怕是最大的因素之一。而這也是城市中最容易產生突發事件、群體事件的，上海也不例外，但是例外的是上海會怎么做。

據記者了解，上海市政府的例外就在于邀請律師參與，尤其是像軌道交通還是世博會拆遷這類重大工程，在矛盾還沒有被激化前，律師就已經介入。上海市律協早在2003年在全國首創由264名律師組成的“為被拆遷人提供法律服務律師志愿團”。2006年上海律協還組織15名律師脫產半年參與化解信訪突出矛盾。據了解，現在的上海不少區縣，一旦發生群體性事件、突發性事件，乃至重大工程動拆遷，律師都在第一時間成為不可或缺的角色。

去年轟動一時的上海襄陽路市場關閉得以平穩過渡，龍華迎賓館因無法正常經營而關閉歇業導致163名在冊員工集體上訪的事件也圓滿解決，這都有賴于法律顧問憑借其良好的溝通技巧，專業的法律素養，在政府和相對人之間形成緩沖帶。

將此種模式制度化常規化，做得比較突出的是徐匯區。徐匯區在2006年建立了17家律師事務所組成的法律服務志愿團，為重大工程動遷區域內的各街道（鎮）提供法律服務。“徐匯律師大約800余人，占上海律師1/10強，但發揮的作用卻不止1/10的力量。”上海市司法局副局長桂曉民如是說。這樣說的理由不在于這些律師年納稅額超過5000萬元，而在于徐匯律師對公共事務介入之深。

作為上海市人大代表的徐曉青說自己在行政訴訟中，既為老百姓代理過，也為政府代理過，互有勝負。尤其是他在為政府代理的官司勝訴后，回過頭來還是要向政府領導寫法律意見書，因為官司贏了也并不意味著行政行為的每一個環節沒有問題。“這樣做就是為了避免政府依法行政中在各個環節出問題，舉一反三，免得一類案件今天敗訴，明天也敗訴。”

實際上，他曾經將徐匯區所有到北京上訪的案子認認真真梳理一遍，提了四五萬字的意見，每個案件都寫，最后還寫成一篇《行政行為偏差的矯正》。他主張，“行政行為出偏差，要自我矯正，而不是要通過一場官司矯正或者通過信訪把原行政行為推翻。所以，律師不能僅僅局限于辦理個案，實際上案件背后反映的問題可能是更應該注重的事情。”

上海德尚律師事務所楊波律師也是徐匯法律顧問團成員，在顧問團成立的2005年9月，他就曾說過，希望政府不要等到事情搞砸了才想到律師，“法律顧問團是政府的附屬，而不是政府的附庸，應該確立律師獨立發表意見的機制”。

徐匯區區長陳寅在去年底的一次會議上，也承認法律顧問團首先幫助的是區政府提高依法行政的水平，其次才是幫助化解徐匯產生的各類矛盾。此外，他還表示，“政府法律顧問團不能是一種簡單的無償的（勞動），也要是政府購買服務的一種形式，這要進行很好的研究。”

“此前，我們主要是歲末年終邀請這些律師吃頓飯，象征性感謝一番。”徐匯區司法局律師公證工作科科長于晟也認為，只有政府購買的方式才能讓政府法律顧問團可持續地發展，也才有普遍推廣的價值。

新任徐匯區政協委員的周天平律所主任周天平認為，如果將這種效應按區放大，在全市19個區縣推行，這樣全市的律師能夠進入的全社會的效應就是1年解決20萬個訴求，平均每天擔當600個訴求，這種趨勢的現實意義幾乎無法估量。“尤其是當徐匯乃至上海乃至全中國的律師都這么做，就會使得中國律師的社會屬性發生變化，這可以寫進世界文明史。”身為上海律協副會長，同時擔任上海市政協委員的王小耘律師繼2004年之后也再度向上海市政協提出盡快成立“上海市政府法律顧問團”的提議，他認為社保案后，市一級的法律顧問團可在依法行政、防腐倡廉等方面扮演更為重要的角色。

當然，也有專業人士對于律師大量參與政府活動表示某種憂慮，因為即便律師擁有專業的法律知識，但相對政府而言，也還是弱勢，甚至律師本身也是市場主體，是不是會造成政府與律師合謀，最終用一套艱深或者復雜的法律術語體系將老百姓的利益加以損害。“雖然這是小人之心，但總還是要警惕的。”

上書人大

除了上述內容之外，上海律師隊伍中，其實還有一種方式參政議政，就是作為律師個體，代理公益訴訟或者上書國家權力機關。如去年上海市民鄧維捷狀告中國銀聯收取跨行查詢手續費，以及狀告衛生部有關全國牙防組違法認證案，還有就深圳警方將妓女嫖客游街示眾事件上書全國人大等事件。

就在4月2日，重慶“史上最牛釘子戶”事件最終以和平的方式“妥善解決”，但是全國各地幾乎大量存在的“釘子戶”并不會輕易地被“拔出”，而讓個體事件上升到一個更高層次的還是上海律師。4日，上海市凌云永然律所張黔林律師上書全國人大常委會，認為導致眾多“釘子戶”涌現的關鍵因素是國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》(下稱《條例》)，而這部條例沒有從被拆遷人的角度出發，切實保障被拆遷人的利益。張黔林認為這不僅是一部為公權侵入私權領域鋪平道路的法律，更是一部違反《憲法》和剛剛頒布的《物權法》的法律，請求對《條例》進行審查。

在他看來，《憲法》和《物權法》對征收的設定的條件是“為了公共利益的需要”，而且要“依法給予補償，維護被征收人的合法權益”。但是《條例》對拆遷的要求明顯與之不符。根據其第七條的規定，申領《房屋拆遷許可證》的單位應向房地產管理部門提交建設項目批準文件、建設用地規劃許可證、國有土地使用權批準文件、拆遷計劃和拆遷方案、辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明，再經房地產管理部門審查，就可以取得《房屋拆遷許可證》實施拆遷。

而一旦被拆遷人對拆遷不服，可以申請拆遷裁決，但是該條例同時又規定：“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。” 因此，即使被拆遷人與拆遷人并沒有達成協議，拆遷人也可以強制拆遷。

“這樣一來，實際上在法院審判之前，房屋就會被強拆，已剝奪了被拆遷人對房屋享有的財產權利，因此法院的審判也就沒有意義了。”張黔林如是說，按法律的規定，在公共利益需要時才能強遷，相當于征收，非公共利益就不能強遷，因為強遷是私權對公權的讓步，所以這時就不是一個民事法律關系問題，而是國家利益或公共利益優先。

“《條例》作為下位法，不應當與上位法規定不一致。”為此，張黔林建議全國人大常委會對國務院2001年頒布的這部《條例》進行審查，趁著《物權法》10月1日生效前予以修訂。在掛號信寄出之后，張黔林將建議書掛在中國律師網的論壇上。

而與此同時，得知此事的一些人，有質疑他“想出名”，不過也有人稱之為“有良心的律師”，張黔林告訴記者，只是為了做一個有良心的律師就知足了。“如果一個人出名，能夠有利于保護更多人的公共利益，那么這種名應該‘出，而且更多律師應該搶著‘出。”

在他看來，律師的作用就是在一般人還沒有看到這個問題的時候，率先看到，并且說出來，力圖修正一些可能存在的問題。

時間開始了？

不過，無論是廟堂的諫言獻策，還是江湖的扶危濟困，或者是公益訴訟、“公車上書”，上海也有律師對于自己參與的這場“參政議政”的沖動發出某種反思，靜安區人大代表、國浩律師集團上海事務所斯偉江就告訴記者，上書也好，起訴也好，提案也好，雖然律師功勞不小，但是大多行動只是像行為藝術一般，偶爾巧合成功的，便被吹捧為維權英雄，有沾沾自喜者，甚至以道德自居。“巧合成功者，真正起作用的恐怕是媒體和網民的口水，道德的壓力勝于法律的威力。而且，就目前律師參政議政的情況而言，并沒有和其它代表委員形成明顯的區別，只不過是在說話時更具技術含量罷了，實質上的差別不大。”

“即便有律師作為區人大代表特立獨行，成為區人大會上工作報告的唯一反對票者，隨后便有各方壓力襲來，”斯偉江一直用這個實例鞭策著自己，故而他認為律師還是要深入群眾，不要過高估計自己，哪怕是作為各級人大代表或政協委員，也要冷靜的看待社會的變化，深刻認識自身的局限性和客觀條件的具備情況。

而對于上海律師這個群體作為一股民主化法治化力量的崛起，政治學者梁木生教授有著更深刻的看法。“律師職業的存在主要是市場經濟的產物，與一個國家的文化傳統關系不大，不然就不存在歐洲中世紀也沒有什么律師這一歷史事實，相反，隨著市場經濟在歐美的不斷發展，律師職業不斷發展甚至日益發達。”

當法律成為市場主體的訴求之后，當然需要專門的人員將這一制度運行到具體的復雜的市場交易中，律師職業應運而生了，并且隨著市場經濟的發展不斷發達。所以，一個國家，一個時代，一個地方，律師是否存在，是否發達，就在于其市場經濟是否存在，是否發達，其它因素可能干擾這一職業的成長及其作用的彰顯，但阻止不了律師業的不斷發達。“上海律師參政議政的作用走在全國前面，就是市場經濟這個理由。”

而在當前國情下，律師的職業當然就是既要參與人們的具體經濟、民事、社會生活彰顯法律，又要將社會中需要的法律變成真正法律。“上海律師某種意義上是身兼制度的創造與制度的運用雙重使命，至于哪為主就看他們的能力與可能了。”

梁木生贊同斯偉江的意見，上海的律師雖然作用日益明顯，但還是與這個群體應該發揮的作用存在差距。“這個差距主要表現在職業的扭曲與作用乏力，這是由于市場經濟在中國的異化，再加上歷史、觀念等的制約造成的，進而把目前的律師職業置于一個尷尬的境地。”由于這種尷尬，使律師群體的社會形象過于復雜，有的變成了雙面人，時常在好人與壞人之間游走；有的陷于唯利是圖的角色中，成為玩弄法律的高手；還有的人承擔了律師真正的使命，卻顯得悲壯。

上海律協民事法律研究會主任李家麟回想最初接受擔任七號線常熟路段動遷法律顧問的邀請時說，“接到（邀請）電話，我想了兩天，我想得很清楚，這是一個燙手山芋，我已經年近花甲，在徐匯從事了近20年的律師工作，住在徐匯，口碑還算不錯，一下子走麥城不劃算。”不過，考慮了兩天他還是答應了。最終他參加了該軌道交通整個總體方案的制訂，并且提了一些意見，動遷過程中，還參加了政策口徑的制訂。為此他坦陳，“壓力很大。”“做法律工作的人，領導重視會增加律師的積極性，但若領導是假商量真主意的話，那做不好；律師也要有知情權，知道了更多情況，出于公心，律師也會服務大局；此外，律師通常是站在老百姓的立場，希望能夠幫助政府促進依法行政。”

或許，上海律師這個群體中不斷上演著這些“眾生相”，然而，一條或明或暗的路，還是慢慢地浮現在蒼茫的大地上。不管怎樣，我們總可以有著這么一種憧憬，如一個遠去的詩人胡風所寫，“時間開始了！”