對電子病歷證據(jù)效力的質(zhì)疑

電子病歷，是記錄有關(guān)病人健康和診療狀況的終身電子信息的載體，是醫(yī)務(wù)人員記錄疾病診療過程，客觀、完整、連續(xù)地記錄了病人的病情變化及診療經(jīng)過，是臨床進(jìn)行科學(xué)診斷治療的基礎(chǔ)資料。其信息的完整、數(shù)據(jù)處理、網(wǎng)絡(luò)傳輸、診療支援、統(tǒng)計(jì)分析等是傳統(tǒng)紙質(zhì)病歷不能比擬的，因此在全國各大醫(yī)院得到了快速推廣和應(yīng)用。但是電子病歷與紙質(zhì)病歷是否具有同等的證據(jù)效力呢？目前的通說認(rèn)為病歷的證據(jù)作用，不因其形式、載體而有所不同，不論是紙質(zhì)病歷還是電子病歷，它們在法律上的意義和作用，都主要源于其證據(jù)屬性。有學(xué)者進(jìn)一步論證了電子病歷的法律地位、證據(jù)歸屬、證據(jù)效力。也有學(xué)者認(rèn)為隨著《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）的頒布和實(shí)施為電子病歷頒發(fā)了通行證。但筆者以為，基于紙質(zhì)病歷的現(xiàn)有法律規(guī)范具有各種不同層次的要求，并與適用紙質(zhì)病歷的不同層次的安全標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系在一起，電子病歷的證據(jù)效力還面臨著不少法律障礙。

電子病歷不是法定的證據(jù)形式，其成為法庭

定案依據(jù)的最大障礙來自其證據(jù)能力的欠缺

所謂證據(jù)能力，是指證據(jù)資料在法律上允許其作為證據(jù)的資格，在英美法系國家稱為證據(jù)的可采性。大陸法系國家對于證據(jù)能力一般依證據(jù)立法確定，大體上有兩種類型：一是概括式；二為列舉式。一般認(rèn)為，我國立法對證據(jù)形式的規(guī)定采取的是列舉式。包括電子病歷在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文尚未被納入《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》列舉的法定的證據(jù)形式范疇，電子病歷不是獨(dú)立的證據(jù)。因此在司法實(shí)踐中，如果遇到必須使用電子病歷的情況時(shí)，有人主張將其作為書證或視聽資料。

書證說在學(xué)術(shù)界有較大影響，認(rèn)為電子病歷應(yīng)是一種特殊的書證。其理由主要有：其一，從理論上看，書證是指以文字、符號、圖形等所表達(dá)的思想和記載的內(nèi)容對案件起證明作用的文件或其他書面材料。電子病歷也是以其所表達(dá)的思想或記載的內(nèi)容來反映案件情況的，只需引入一種被稱作“功能等同法”的新技術(shù)，就可以實(shí)現(xiàn)電子病歷的紙質(zhì)功能而得到法律確認(rèn)。其二，從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條明確規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條規(guī)定明確將“數(shù)據(jù)電文”這一典型的電子證據(jù)形式納入了“書面形式”范圍，這無異于已經(jīng)在立法上明確了電子病歷的法律地位。但關(guān)鍵的問題在于，我國現(xiàn)行的相關(guān)法律并沒有對“功能等同法”的新技術(shù)作

出相應(yīng)的法律規(guī)定，如何實(shí)現(xiàn)電子病歷的紙質(zhì)功能，如何保證電子病歷的原始性、安全性和完整性，沒有法律依據(jù)，其證據(jù)效力值得懷疑。雖然電子病歷是數(shù)據(jù)電文的一種，但電子病歷與《合同法》規(guī)定的數(shù)據(jù)電文有著重大的區(qū)別，電子病歷具有極強(qiáng)的人身性。而《電子簽名法》在一定程度上為電子病歷的證據(jù)效力設(shè)置了障礙（關(guān)于此點(diǎn)在后祥述）。

視聽資料說是當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)。主張?jiān)撜f的理由主要是：視聽資料均以電磁或其他形式存儲在非傳統(tǒng)意義的介質(zhì)之上，其信息內(nèi)容同樣是電子形式的，信息記錄和讀取、識別都必須借助電子設(shè)備。而且現(xiàn)在的許多視聽資料就是以數(shù)字形式存儲的，能夠直接為計(jì)算機(jī)所處理。因此電子病歷是一種視聽資料。但筆者認(rèn)為電子病歷不同于視聽資料。視聽資料作為獨(dú)立的證據(jù)形式，強(qiáng)調(diào)的是其以聲音、圖像等可聽、可視資料所反映的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的特性，也正是基于此，許多學(xué)者主張以“音像證據(jù)”來代替“視聽資料”。而電子病歷則是以與案件有關(guān)的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實(shí)的，雖然最終可能也以聲音、圖像等可聽、可視的形式表現(xiàn)出來，但我們不能僅僅因此就將其納人視聽資料的范疇。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人員提供有關(guān)資料的原始載體。”此處將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)與視聽資料并列，說明計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)不是視聽資料。

電子病歷不是法定的病歷形式，這是

電子病歷證據(jù)效力所面臨的又一法律障礙

不僅其他部門法律、法規(guī)對電子病歷的規(guī)定是一片空白，就是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》及其配套文件對電子病歷也只字未提，未對電子病歷提出明確的要求和規(guī)范。與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》同時(shí)施行的《病歷書寫基本規(guī)范》（試行）對病歷的書寫、修改、補(bǔ)記等作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。《病歷書寫基本規(guī)范》（試行）第4條規(guī)定：“住院病歷書寫應(yīng)當(dāng)使用藍(lán)黑墨水、碳素墨水，門(急)診病歷和需復(fù)寫的資料可以使用藍(lán)色或黑色油水的圓珠筆。”第6條規(guī)定：“病歷書寫應(yīng)當(dāng)文字工整，字跡清晰，表述準(zhǔn)確，語句通順，標(biāo)點(diǎn)正確。書寫過程中出現(xiàn)錯(cuò)字時(shí)，應(yīng)當(dāng)用雙線劃在錯(cuò)字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩蓋或去除原來的字跡。”從以上規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)行的法律只規(guī)定了紙質(zhì)病歷一種形式，從另一方面講也就是沒有承認(rèn)電子病歷的法律地位。由于電子病歷的使用沒有法律依據(jù)和法律標(biāo)準(zhǔn)，目前最后提交的病歷定稿仍然需要打印出紙質(zhì)版本，由主管醫(yī)生簽字認(rèn)定后送病案室保存。當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故爭議時(shí)，醫(yī)院出示的也必須是經(jīng)醫(yī)生簽名的紙質(zhì)病歷。其實(shí)這涉及到證據(jù)的一個(gè)非常重要的問題，即“原件”問題。

依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定，在進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定時(shí)，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的是病歷資料的原件。且在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中，并未規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)在不能提供原件的情況下，可以提供復(fù)制件的例外情形。之所以作出如此規(guī)定，就在于電子病歷“原始性”問題不管是從技術(shù)的角度，還是從法律的角度目前都沒有得到有效解決。認(rèn)定電子病歷原始性的難點(diǎn)主要有：第一，電子病歷增、刪、改后不留任何痕跡，無法從字跡上分辯其原始性；第二，電子病歷的數(shù)字化和虛擬化難于實(shí)現(xiàn)對其原件的界定。利用“窗口”，在不同時(shí)間、地點(diǎn)，不同的人們可以獲取同一內(nèi)容的電子病歷；第三， 電子病歷不具有固定的存儲載體，人們無法通過存儲載體來判別電子病歷的原始性；第四，電子病歷簽署技術(shù)不普及不成熟，借助印章或簽名難以判定其是否為原件。電子病歷最原始的形式是儲存在計(jì)算機(jī)內(nèi)磁性介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，這種數(shù)據(jù)只有借助系統(tǒng)設(shè)備和標(biāo)準(zhǔn)平臺才能在屏幕上或輸出文件中被人識讀，但這只能算作一種抄錄，不是原件。因此電子病歷不具有法定性，在我國司法活動中只具有一定的參考價(jià)值。

《電子簽名法》規(guī)定的例外情形，

為電子病歷的證據(jù)效力設(shè)置了法律障礙

有學(xué)者根據(jù)2005年4月1日開始實(shí)施的《電子簽名法》第2條及第7條規(guī)定，認(rèn)為由于電子病歷是數(shù)據(jù)電文的一種，電子病歷與數(shù)據(jù)電文一樣具有證據(jù)效力，《電子簽名法》為電子病歷簽發(fā)了通行證。但筆者以為，此觀點(diǎn)值得商榷。

確實(shí)，電子病歷從其生成、保存等屬性看，屬于數(shù)據(jù)電文之一種，但是電子病歷具有極強(qiáng)的特殊性，即電子病歷具有人身性。病歷是關(guān)于病人發(fā)病情況、病情發(fā)展變化、轉(zhuǎn)歸和診療情況的系統(tǒng)記錄，所記載的信息無不關(guān)涉患者的人身權(quán)。

首先，醫(yī)療活動本身就是對身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)的維護(hù)行為，而作為對醫(yī)療活動全程記錄的病歷必然涉及患者這些生存的權(quán)利。

其次，病歷中所記錄的信息既涉及患者姓名權(quán)、隱私權(quán)、自主權(quán)等精神上的人格權(quán)利，也可能涉及患者婚姻、家庭等親屬法上的身份權(quán)。

最后，作為患者的一些特殊權(quán)利的行使與保障也與病歷息息相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，患者享有醫(yī)療平等權(quán)、疾病認(rèn)知權(quán)、知情同意權(quán)、保守個(gè)人秘密權(quán)、監(jiān)督醫(yī)療過程權(quán)、醫(yī)療賠償權(quán)等權(quán)利。我國《憲法》和《民法通則》中都規(guī)定了公民的人身權(quán)利不受侵犯，以此為基礎(chǔ)，相關(guān)的醫(yī)療法

律、法規(guī)詳細(xì)地規(guī)定了患者的權(quán)利，如患者的知情同意權(quán)、隱私權(quán)等。因此，患者的知情同意權(quán)和隱私權(quán)等不僅僅只是醫(yī)療倫理上的權(quán)利，而且是患者法律上的權(quán)利，其基礎(chǔ)就在于人身權(quán)是公民應(yīng)享有的最為重要的權(quán)利。

由于病歷記載著如此之多有關(guān)患者人身權(quán)利的信息，如果大力推廣使用電子病歷并在現(xiàn)有法律框架下承認(rèn)其證據(jù)效力，患者的有關(guān)權(quán)利如何能得到保障和實(shí)現(xiàn)？現(xiàn)有法律、法規(guī)對病歷的所有權(quán)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，對電子病歷的病歷構(gòu)造、標(biāo)準(zhǔn)用語、錄入主體、錄入程序、修改主體、如何修改、身份識別、安全性措施、電子病歷如何公開及有關(guān)主體的法律責(zé)任等問題都沒有作出規(guī)定。同時(shí)由于電子病歷受載體和操作權(quán)的限制，在各種同意書、委托書、患者拒絕治療、尸解、要求轉(zhuǎn)院等必須有患者本人或家屬簽名的場合，如何實(shí)現(xiàn)電子版下的患者（或其代理人）簽名既缺乏技術(shù)支持也缺乏法律規(guī)制。因此在目前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下患者的知情同意權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)就很容易受到侵犯。

由于電子病歷與患者的人身權(quán)密不可分，其是否與《電子簽名法》規(guī)定的數(shù)據(jù)電文一樣，具有法律效力，值得深思。《電子簽名法》注意到了該問題，作出了相應(yīng)的例外規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；（二）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。”從該條的法律規(guī)定可以看出由于電子病歷涉及到患者的人身權(quán)，法律并不承認(rèn)其效力。

四、結(jié)語

綜上所述，在我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)中我們無法尋求到電子病歷具有證據(jù)效力的法律依據(jù)，電子病歷在訴訟活動只具有一定參考價(jià)值。但是，隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子病歷的使用是現(xiàn)代化醫(yī)院進(jìn)行病案管理的必然要求，為此，我們必須尋求電子病歷的合法化途徑，通過完善立法賦予電子病歷以證據(jù)能力，提高電子病歷的證據(jù)效力。為此筆者提出如下建議：第一，盡快制定統(tǒng)一的證據(jù)法，明確數(shù)據(jù)電文（含電子病歷）為法定的證據(jù)形式，賦予電子病歷以證據(jù)能力。第二，對我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》以及相關(guān)法律文件進(jìn)行修改，規(guī)定我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的病歷，既可以采用紙質(zhì)病歷，也可以采用電子病歷，以解決電子病歷的法律地位問題。第三，制定電子病歷管理辦法，對電子病歷的主管機(jī)構(gòu)、病歷構(gòu)造、標(biāo)準(zhǔn)用語、電子病歷的建立與修改、身份識別、電子病歷保存、電子病歷安全、電子簽名、電子病歷公開及有關(guān)主體的法律責(zé)任等問題作出規(guī)定。

編輯：呼格