抵押權與租賃權的沖突解決

張　紅　蔡偉偉

[摘要]我國應實行租賃權登記與租賃權聲明并存制度，以解決“租賃在先，抵押在后”時二者的沖突；對于“抵押在先，租賃在后”的情況，租賃應征得抵押權人的同意，否則，租賃權不得對抗抵押權。

[關鍵詞]抵押 抵押權 租賃權

在處理涉及抵押案件的過程中，常遇到抵押物上存在租賃權的情況，依據目前法律，還不易處理這兩者的關系。

抵押權與租賃權本屬不同性質的權利，前者為擔保物權，后者為債權。但現代民法為保護承租人權益，創設了“買賣不破租賃”的原則，使承租人的租賃權具有物權性質，從而使債權物權化，[1]據此，既然二者同屬物權，根據物權的順序性，誰設定在先，誰具有優先效力，即先有租賃后有抵押，抵押不能擊破租賃；先有抵押后有租賃，抵押可擊破租賃。這樣是否合理呢？下面分兩種情況進行分析。

一、租賃在先，抵押在后

依“買賣不破租賃”的原則，即使主債權到期而不能獲償時，債權人采取拍賣、變賣等手段對抵押物進行處置后，原租賃合同對新的抵押物所有人繼續生效，直至原租賃合同期滿。我國《擔保法》第 48 條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”

對此，一種意見認為，由于抵押權人不易知道抵押物是否已設定租賃，因此應建立承租人告知制度，賦予承租人告知義務，否則，租賃權不得對抗抵押權。筆者認為，這種告知制度雖然有利于保護抵押權人的利益，但由于承租人對抵押人與抵押權人之間的活動并不了解，不易知悉該物是否被設定了抵押，所以單一的承租人告知制度也就失去了合理性。第二種意見認為，應建立租賃權登記制度，由于我國對租賃物實行的是備案制度，實踐中抵押權人沒有更多精力去查閱抵押物的權利狀況，因此設立登記制度，在租賃物所有權憑證上進行標記，便能克服這一弊端。不可否認，抵押物的價值一般較大，登記制度可以有效保護抵押權人的利益，但筆者認為把審查義務過多的交給抵押權人，由其來審查抵押物權利狀況，似乎不妥，也給其增加了不必要的負擔。第三種意見認為，應設立一種租賃權聲明制度。由抵押人在抵押權設定時，向抵押權人聲明該抵押物上存在租賃權，抵押人未就其租賃關系聲明的，租賃權不具有對抗抵押權人和抵押物買受人的效力。這種制度似乎克服了以上兩種制度的弊端，我國《擔保法》對此的規定近似于租賃權聲明制度，采取抵押人書面告知制度，但對于如果不告知的情況因抵押權的行使是否必然導致租賃關系無效沒有明確的規定，這與聲明制度有所區別。筆者認為，租賃權聲明制度強調的只是聲明，即不管租賃關系存不存在，只要聲明，抵押就要受到限制。另外，現實中各種關系變化之頻繁，如果先前的租賃關系在抵押權行使前就已消滅，而抵押權人又剛好處在行使抵押權的時候，抵押人又與別人訂立了租賃合同，從而給抵押權的實現帶來很大障礙，這也易使抵押人與假承租人串通簽定假租賃合同，損害抵押權人和抵押物買受人的利益。

因此，我國應實行租賃權登記制度與租賃權聲明并存制度，由抵押人在與抵押權人設定抵押時以租賃權登記證明向其書面聲明，未聲明的或未以租賃權登記證明書面聲明的，抵押權人行使或實現抵押權時，租賃關系歸于消滅。

二、抵押在先，租賃在后

我國《擔保法》及相關的法律未就該問題作明確的規定。建設部1995年發布的《城市房屋租賃管理辦法》中規定，已抵押未經抵押權人同意的不得出租，已出租的無效。由于抵押權人往往不需要行使抵押權就能實現主權利，如果一律規定其無效，顯失公平，因為設定抵押權的目的在于確保主權利的實現，抵押人通過出租抵押物獲取租金收益，可增強抵押人清償債務的能力，況且，“抵押權是價值上的優先受償權，并非是對物的直接支配權，租賃權僅是對抵押物在一定期限內占有、使用權，并不轉移物的所有權。”[2]

一種意見認為，抵押設定后成立的租賃關系不能影響抵押權的效力，在行使抵押權將抵押物拍賣給拍定人時，租賃對抵押物的買受人無約束力。這對抵押權人和抵押物的買受人極為有利，但法律的本質在于公平，權利的失衡是不可取的，與法律保護租賃的宗旨相違背，實踐中也易使抵押物價值得不到充分利用；另一種意見認為，只有當租賃關系的存在影響抵押權人的利益時，抵押權才能對抗租賃權，否則租賃仍然有效。當抵押權人拍賣抵押物時，拍定人往往為了得到某物的實在價值，而對其上存在的租賃權不在乎，這種情況下，租賃權就不影響抵押權的實現，但有時拍定人因租賃關系的存在使其不愿意購買或不愿以高價購買時，為了使抵押權人的利益不受損害，才能終止租賃合同。此種意見有可取之處，但仍不夠完備。還有一種意見認為，抵押權人因行使或實現抵押權而致租賃關系當然解除，原因在于租賃權的繼續存在不影響抵押權實現的可能性極小，對于購買者來說，都希望自己所得到的是具有完整所有權的物而不是附有負擔的物。這種觀點有失偏頗，一方面，抵押物的新所有人與承租人可能會自愿維持原租賃關系，法律不應強加干涉，并且這對抵押權的實現并無影響；另一方面，如前所述，拍定人為得到抵押物而不在乎租賃關系的存在，仍以高價購買，這也并不影響抵押權的實現。

我國臺灣的做法是同一不動產上設定抵押權后，還可設定租賃權。“不動產所有人，設立抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”[3]依日本民法的規定，對于法律規定的短期租賃，即使抵押經過登記并且租賃權于抵押權登記后成立，承租人仍可以其租賃權對抗抵押權，但租賃權對抵押權發生損害時，抵押權人得請求法院命令其解除。其中，“以樹木栽種、采伐為目的的山林租賃期為10年以下，其它土地的租賃期為5 年以下，房屋租賃期為3年以下，動產租賃期為6個月以下，這些為短期租賃。”[4]短期租賃權具有對抗抵押權人和抵押物買受人的效力，超過期限的，法律不予保護。這兼顧了各方的利益，有可取之處，但當租賃權危及抵押權時，得請求法院命令其解除，由法院決定，勢必要耗費一定時間，致使抵押物不能及早拍賣或變賣甚至有滅失或轉移的風險，特別是在貸款抵押中，時間對于銀行的工作效率至關重要。我國臺灣民法中規定的“抵押權人只能申請執行法院解除租賃關系，而不能自行解除”也有類似弊端。

筆者認為，抵押人與抵押權人設定抵押后，抵押物需租賃的，應征求抵押權人的意見，如抵押權人不同意其出租，仍予出租的，租賃關系仍然有效，但抵押權人在將來行使或實現抵押權時，租賃關系當然解除；如抵押權人同意其出租的，法律對這種情況應建立特定物短期租賃保護制度，鑒于我國實際，對于房屋、土地使用權、交通工具、林木等的租賃期限為兩年，如在短期租賃期間，租賃權與抵押權發生沖突時，租賃仍然有效；超過期限的，二者發生沖突時，租賃關系當然解除。對于其它財產的抵押，只要法院判定租賃權影響抵押權的實現，租賃關系就當然解除。當事人有約定的除外。

參考文獻

[1][2]李明發《抵押權若干問題探討》[J]，《民商法學》1998年第3期

[3]見《臺灣民法典》第866條

[4]見《日本民法典》第359條

作者簡介；張紅，男，漢，安徽潁上，解放軍炮兵學院，政治理論教研室，助教；蔡偉偉，女，漢，安徽潁上，合肥工業大學，管理學院，助教。