知識產權政策的合同法分析（上）

標準化組織的知識產權政策，不是創設的國際知識產權新規則，從法律角度講，就是一份合同，一個規范標準化組織、知識產權權利人以及標準使用者權利與義務的協議。

標準化組織的一些知識產權政策或規定，從法律的角度來講，應當屬于合同法的范疇，由于合同的相對性，這些知識產權政策或規定應該只能限定標準化組織的成員或使用標準的一方，并不能說這些知識產權政策或規定就是法規或公約，對公眾具有強制力。合同是有相對性的，這是合同不同于物權法律關系等其他民事法律關系的重要特點。

在標準化組織的知識產權政策中，合同的一方是標準化組織，另一方是標準化組織的成員或使用標準者。可以說這涉及到兩個合同關系，首先是標準化組織成員資格取得的合同，另一個是接受標準化組織知識產權政策管理約束的合同。換句話說，即使是標準化組織的成員，也并不意味著必須遵守標準化組織的知識產權政策的規定，除非在獲得成員資格的合同上約定，成員必須遵守標準化組織知識產權政策的規定，這樣也就是將兩個合同進行融合。

合同自由與格式合同

合同是當事人各方意思表示的合意，合同本質上就是各方當事人通過自由協商，決定其相互間權利義務關系，并根據意志調整他們相互間的關系。為使當事人的意思能產生法律上的拘束力，當事人應依法享有自由決定締約、締約伙伴和合同內容、自由決定合同的變更和解除等問題的權利。當事人在法律范圍內享有的這種自由都是合同自由原則的體現。

為了盡可能擴大標準化組織有關知識產權政策的影響力，尤其是盡可能地擴大政策的適用對象，標準化組織就必須盡可能地將更多人列為合同的另一方。于是合同另一方的范圍就從標準化組織的成員擴大到使用標準的人，美國有學者將這種擴大形象地比喻成“標準‘病毒性’擴張”。實現此目的的途徑有兩個，其一是將接受合同的行為規定為使用標準的“使用”這一行為，即對要約的承諾是使用標準這一行為，這就是“標準的病毒性擴張”形象描述的地方，只要使用標準，就意味著接受標準化組織的知識產權政策這一契約，就像軟件銷售的“拆封許可”（Shrink-wrap License）、網站申請郵箱的“點擊許可”（Click-wrap License）和自由軟件的開放源代碼許可協議一樣，以使用或點擊這一行為作為對契約成立的接受。其二就是將標準方案全部按作品進行版權保護，在版權許可協議中附加條件：進行版權許可的前提是被許可人接受標準化組織知識產權政策這些契約的規定。這可能會給確認合同的適用范圍帶來方便，但同時也引入了一個新問題，那就是格式合同或合同的格式條款問題。

在合同中，經常會遇見格式條款。所謂格式條款是指由當事人為與不特定多數人訂約而預先擬訂的，并且不允許相對人對其內容做變更的合同條款。格式條款總是由一方當事人在未與對方協商的情況下事先擬定，重復地使用。包含有格式條款的合同被稱為格式合同，格式合同又稱為標準合同、定式合同、定型化合同，法國法稱其為附和合同。

格式條款一般是由當事人一方事先擬定，另一方當事人只要對該事先擬定好的合同條款表示同意即可使合同成立，這種訂立合同的方式稱為附和締約。格式合同可能由于格式合同提供方告知不詳、接受格式合同一方不能更改或對合同條款認知能力不強等等原因而使合同的公平問題、合同自由原則受到挑戰。因此，合同的格式條款必須要受到一定的規制。從各國的法律實踐來講，一般通過立法控制、司法控制等等來實現規則，總體看來，格式條款是否能被認定為是生效合同的一個組成部分，就是要看是否經歷了有效的要約與承諾，而認定的標準，可以從積極與消極兩個方面來評判。就積極方面而言，一般要求格式條款的提供方必須合理地提請對方對該格式條款加以注意。具體到方式而言，就是文件的形式是可以閱讀的，文本內容必須是清楚的，提請注意的方法也必須是明確和清楚的；提請注意所要達到的程度足以讓對方注意到格式條款的存在。就消極方面而言，格式條款訂入合同的消極條件是指格式條款不能被認為是不尋常條款或者異常條款。如果格式條款過分異常，以至于無法預期格式條款提供方所指的合同所運用的交易種類時，該條款視為未訂入合同。

從軟件拆封許可的討論中尋覓借鑒之處

從以上的分析可以看出，標準化組織提出的要求，已經具備格式合同的要件。而且作為合同的提供方，標準化組織要求合同對方接受契約的行為是使用標準這一行為，即對要約的承諾是使用標準這一行為。從公平和自愿的角度來講，還可能有一些問題，這是值得深究的。對于這種合同的提供一方提出的另一方使用這一行為即為對契約成立的觀點，是否在法律上站得住腳，這一方面涉及到公平原則的問題，一方面又涉及格式合同是否有效的問題。國外目前還沒有見到關于標準化組織這些協議是否成立的司法判決，但美國法律界關于軟件“拆封許可協議”（Shrinkwrap License）這一涉及知識產權問題的格式合同問題，法院關于契約是否成立的討論是非常熱烈的，這對在一定程度對標準化組織契約是否成立有很強的借鑒意義。

考慮拆封許可的合同成立問題對于這類合同的提供一方提出的另一方使用或點擊這一行為即為對契約成立的觀點有代表性，下面從美國法和中國法的角度分析一下合同是否成立的問題，以為討論標準化組織契約是否成立做一個借鑒和參考。

“拆封許可”的由來與常見形式

軟件作為一種特殊的商品，其商業銷售也有著特殊性，其中最關鍵的一點就是我們常見的軟件銷售是許可而非版權轉讓，即軟件商只是授予購買者一種非獨占許可的使用權，而不是將軟件的版權“賣絕”從而轉讓給購買者。這一點決定了軟件銷售不可以像普通商品一樣買賣，它必然要涉及到許可合同的問題。

1、拆封許可的由來

拆封許可是軟件許可的一種，是最近數十年才發展起來的。在20世紀70年代時，由于計算機價格昂貴，軟件都是專門發行的，隨大的計算機生產商的計算機硬件一起捆綁銷售。由于那時的交易價格會高達幾十萬到幾百萬美元，客戶也是相對較少的大型客戶，因而那時的軟件許可都是要由軟件商與軟件購買者雙方直接達成正式的書面合同。到了20世紀80年代，隨著技術的進步，計算機的交易價格下降，尤其是個人電腦的出現，使得整個電腦市場的銷售方式發生變化，但軟件商對于軟件銷售的初衷并沒有改變，那就是所謂的軟件銷售不是一種物權的轉移，而只是軟件的許可，即軟件的許可銷售。電腦及軟件開始了多渠道的商業銷售，出現在商場、計算機專營店、連鎖店之中，隨著銷售方式的多樣，軟件的銷售過程中可能經歷幾個環節的批發與零售，軟件的用戶可能很少有機會與軟件商直接接觸到，對于這種成批量上市的軟件包，生產者與眾多軟件的使用者逐一訂立許可協議是不可行的。正是鑒于軟件許可銷售的這種特性，需要一種合理可行的許可方式，既要保證軟件商的關于許可的要約能完整地到達軟件用戶，又要保證軟件用戶一旦使用該軟件就是接受了該許可條款，即承諾，從而使許可合同成立。在這種情況下，“拆封許可”出現了。軟件商將許可條款印在軟件外包裝上或封條上，因為任何外包裝破損的產品顧客是不會采購的，因而保證了顧客能完全地知道這些條款；將“拆封”行為視為對許可這一要約的承諾，就保證了顧客只要拆封，就是達成了許可合同，這正好符合前文提到的兩個要求，這一方式確為軟件生產商解決了一大難題，深得軟件商的喜愛。

2、“拆封許可”的幾種常見方式

拆封許可的方式是在發展和演變的，具體到“封”這一內容上，拆封許可可以分為以下4種方式：

（1）將許可條款印在軟件包裝盒封皮的背面，并聲明用戶的拆封行為就是對軟件許可要約的承諾。

（2）將軟件和許可條款都放在一個封好的透明塑料盒中，用戶可看到塑料盒中的許可條款，開盒即為“拆封”。

（3）將許可條款“植入”到軟件程序之中，當軟件在裝入計算機時，屏幕上顯示許可條款，如果購買者不同意這許可條款，安裝程序無法繼續運行下去，軟件是不會被裝入計算機的。

（4）即文章開頭提到的“點擊許可”，是在互聯網上銷售下載軟件時采用的，購買者在閱讀完許可條款后，只有同意并點擊了該條款下方的“同意”鈕后，軟件才會被下載。

作為一種約定，關于軟件許可的內容無非會是以下幾點：（1）軟件商表示提供許可；（2）禁止反向工程；（3）軟件商的品質擔保證明；（4）顧客再許可的條件和要求。而軟件商的目的也無非是以下幾點：（1）軟件商希望籍此締結一種契約關系，通過契約保護軟件商對于軟件的權利；（2）軟件商希望籍此能排除一些潛在的侵權行為；（3）軟件商希望籍此能減少針對軟件的反向工程；（4）軟件商希望籍此能繼續享有權利從而對抗“一次銷售用盡”（First Sale Doctrine）原則。（未完待續）

（作者單位：北京大學知識產權學院）