推動企業(yè)倫理實(shí)踐的法律環(huán)境：美國經(jīng)驗(yàn)

美國廣泛地使用企業(yè)倫理或經(jīng)濟(jì)倫理的方式強(qiáng)調(diào)企業(yè)社會責(zé)任，并且為推動企業(yè)倫理實(shí)踐構(gòu)建了一個較為完善的立法框架，其中《聯(lián)邦反海外腐敗法案》、《聯(lián)邦組織判罰指南》、《2002年薩班斯-奧克斯利法案》的制定和實(shí)施，逐步通過他律的機(jī)制將社會責(zé)任或道德倫理的企業(yè)自律行為上升為企業(yè)實(shí)踐中不可回避的議題，有效地推動眾多美國企業(yè)的倫理管理行動。

企業(yè)社會責(zé)任與經(jīng)濟(jì)倫理的實(shí)踐始終是緊密聯(lián)系在一起的，涉及議題相互交叉，人們很難明確地界定二者的區(qū)別，但對實(shí)踐的考察卻能明顯地發(fā)現(xiàn)：歐洲大陸更青睞企業(yè)社會責(zé)任（CSR）的字眼，強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)社會責(zé)任管理；而美國則廣泛地使用企業(yè)倫理或經(jīng)濟(jì)倫理的表述，強(qiáng)調(diào)企業(yè)倫理管理，并且為推動企業(yè)倫理實(shí)踐構(gòu)建了一個較為完善的立法框架。

聯(lián)邦反海外腐敗法案：喚醒美國商界的倫理意識

1973年的“水門事件”引發(fā)了美國公眾對政府的信任危機(jī)，1977年美國《聯(lián)邦反海外腐敗法案》（簡稱FCPA)的頒布則是“水門事件”中對非法政治捐獻(xiàn)和洗錢活動進(jìn)行調(diào)查所帶來的一個副產(chǎn)品。其產(chǎn)生的根本原因是由于美國證交會和國會在對“水門事件”進(jìn)行調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)美國商業(yè)界尤其在大型跨國公司中，為了獲取海外交易合同或取得有利于自己的待遇，普遍地對某些外國政府和官員進(jìn)行大量的行賄。如，根據(jù)美國證交會1976年5月12日提供給美國參議院銀行委員會的報(bào)告顯示，美國洛克希德公司以1210萬美元賄金獲取日本全日航空公司價(jià)值4.3億美元的飛機(jī)交易合同；埃克森公司在1963-1972年間行賄的金額高達(dá)7800萬美元；通用電氣公司和西屋公司之間為奪取菲律賓核電站合同，技術(shù)較差的西屋公司為了獲得兩座價(jià)值500萬美元的核反應(yīng)堆合同，竟然付給伊梅爾達(dá)·馬克斯的親戚1730萬美元。鑒于問題的嚴(yán)重性，時任美國總統(tǒng)的福特批準(zhǔn)建立一個內(nèi)閣級的工作組，由商務(wù)部部長擔(dān)任主席，以美國參議員弗蘭克·切奇為首的參議院銀行委員會召開了長達(dá)幾天的聽證會，其結(jié)果就是通過《聯(lián)邦反海外腐敗法》。

FCPA適用的行為主體極為廣泛，包括任何為了獲得或者保持商業(yè)利益而向外國政要或者供職于外國政府控制的機(jī)構(gòu)人員行賄的美國經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者個人。1988年的修訂案將FCPA的適用對象擴(kuò)展到了外國公司和個人，也就是，外國公司和個人無論直接還是通過其代理人，只要促成賄賂款項(xiàng)的支付行為是在美國境內(nèi)發(fā)生，不管使用什么手段，都要受到美國司法的管轄；另外，美國的母公司也要為其在海外子公司的此類行賄行為負(fù)責(zé)，即具備美國國籍、居民資格的個人如果受雇于這些海外子公司，并代表公司進(jìn)行行賄，也逃脫不了該法的制裁。

FCPA包含兩個部分的內(nèi)容，一部分是要求企業(yè)根據(jù)FCPA加強(qiáng)內(nèi)部控制的會計(jì)條款，這主要體現(xiàn)在該法的第102條；另外一部分是反賄賂條款，它體現(xiàn)在該法的第103和104條中。《反海外腐敗法》具體由美國證券交易委員會和司法部聯(lián)合執(zhí)行，其中司法部執(zhí)行聯(lián)邦反腐敗法的刑事案件，有絕對權(quán)威實(shí)施刑事的、或民事的訴訟；證券交易委員會則根據(jù)民法執(zhí)行第103條。更具體而言，該法案力圖遏止如下三種基本經(jīng)濟(jì)犯罪行為：第一，為了獲得或者保持生意而對外國政府官員或相關(guān)人員行賄；第二，通過財(cái)會手段行賄，為此，該法案要求美國公司保留明細(xì)賬目和記錄，并向聯(lián)邦證券交易委員會真實(shí)反映公司的支付狀況和賬目往來；第三，杜絕提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，為此，該法要求美國公司建立并完善內(nèi)部財(cái)會制度，一旦違法事實(shí)認(rèn)定后，單筆行賄最高罰款可達(dá)200萬美元，相關(guān)人員最高量刑可達(dá)5年；如果篡改會計(jì)報(bào)表作假賬，則最高罰款可達(dá)500萬美元；并且執(zhí)法機(jī)關(guān)往往可以數(shù)罪并罰，罰金可以高達(dá)千萬以上。另外，任何個人或公司一旦被指控違反FCPA，將被中止其參與政府采購的資格；如其非法行為被法院判決確認(rèn)，就失去獲得出口資質(zhì)的資格，美國證交會還可能禁止其參與證券業(yè)務(wù)；美國期貨貿(mào)易委員會和美國海外私人投資委員會也將禁止其參與代理項(xiàng)目等，此外，還要面臨商業(yè)競爭對手可能提起的不正當(dāng)競爭訴訟。

在接受調(diào)查和該法律實(shí)施后的壓力下，截至80年代初，有450家以上的美國公司最終向美國證交會承認(rèn)，它們在海外發(fā)生的對外國政府官員非法的或有問題的付款總額高達(dá)30多億美元。在這些公司中，超過117家公司躋身“財(cái)富500強(qiáng)”。盡管這些賄賂行為是為了滿足那些濫用職權(quán)的外國官員，但是公眾認(rèn)為這與美國國內(nèi)實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的某些行為是類似的——禁止對所謂官員進(jìn)行賄賂而影響商業(yè)道德。在事實(shí)的壓力下，1988年，美國國會重新修訂1977年制定的條款，以進(jìn)一步禁止美國公司和公民對外國官員的賄賂行為，十分重要的是，該法案的制定和實(shí)施，有助于恢復(fù)公眾對美國商業(yè)體系所一貫崇尚的“正直”的信心，喚醒了政府、公眾、企業(yè)對對商業(yè)道德倫理的覺醒，開始對企業(yè)經(jīng)營活動中的不倫理行為給予法律上的約束和制裁。

美國公司近年海外賄賂案例：

朗訊公司：2004年11月，全球最大的通訊商之一朗訊在沙特阿拉伯觸犯《反海外腐敗法》的丑聞被發(fā)現(xiàn)。朗訊被披露向沙特阿拉伯電信部長行賄1500萬到2500萬美元的現(xiàn)金和禮品。《華爾街日報(bào)》11月16日的封面報(bào)道還指出，向該部長的行賄還包括為其在西雅圖一家頂級癌癥治療中心支付高達(dá)200萬美元的治療白血病的費(fèi)用，朗訊公司為此獲得了沙特阿拉伯政府50億美元的訂單。

孟山都公司：生物和農(nóng)業(yè)技術(shù)公司——孟山都公司在2005年1月6日向美國證券交易委員會繳納了50萬美元罰金，作為它違反《反海外腐敗法》向印度尼西亞政府官員行賄的懲罰。證券交易委員會的起訴書稱：一位孟山都的高級管理人員通過印度尼西亞的一家咨詢公司向一位印度尼西亞環(huán)保署的高級官員行賄5萬美元，因?yàn)橛《饶嵛鱽啳h(huán)保署可能出臺一項(xiàng)不利于孟山都生意的管理規(guī)則。此外，委員會還指控孟山都公司曾經(jīng)向140位現(xiàn)任或前任印度尼西亞官員及其家人行賄，賄金總計(jì)約70萬美元。

巨人公司：該公司是一家國防工程承包商和軍火商，2005年3月，美國證券交易委員會指控巨人公司違反了《反海外腐敗法》，向貝寧共和國總統(tǒng)的商業(yè)咨詢顧問支付了超過350萬美元的賄金，巨人公司因此被迫繳納出通過行賄獲取的大約1200萬美元的利潤，并且支付1300萬美元的罰金。

聯(lián)邦組織判罰指南：推動美國倫理管理運(yùn)動

1991年，美國聯(lián)邦司法部下屬的獨(dú)立機(jī)構(gòu)——美國判決委員會頒布了《聯(lián)邦組織判罰指南》（簡稱FSGO)，其中所秉持的、被人們稱為“胡蘿卜加大棒”的原則，使眾多美國企業(yè)認(rèn)識到倫理管理不僅是企業(yè)自身價(jià)值觀的體現(xiàn)，也是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制的重要戰(zhàn)略，成為美國倫理管理運(yùn)動的一個重要的分水嶺。

《聯(lián)邦組織判罰指南》(以下簡稱《指南》)是以規(guī)定在聯(lián)邦法院被判定有罪的法人及其經(jīng)營責(zé)任者的刑罰為基本內(nèi)容的法律；其基本宗旨是為了對法人等組織處以公正的刑罰，并維持、促進(jìn)組織內(nèi)部的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)并報(bào)告犯罪的機(jī)制；其所適用的主體為公司、合伙、團(tuán)體、股份有限公司、工會、信托公司、年金組織、非法人團(tuán)體、政府、政黨及非營利法人等所有的組織體；涉及包括貪污、商業(yè)賄賂、利用郵件或電訊的詐騙、強(qiáng)迫勞動、內(nèi)部交易、洗錢、偷稅逃稅等犯罪活動；對被判定有罪的法人規(guī)定了刑事賠償、罰金、緩刑三種處罰形式。

按照《指南》的宗旨，法人具體的犯罪情況及對其組織成員的犯罪行為所持有的態(tài)度將對法人責(zé)任的判罰產(chǎn)生重要影響，即可能加重或減輕判罰。一方面，《指南》中被稱為“大棒”的政策，是指當(dāng)被證實(shí)存在以下事實(shí)時，參與犯罪的企業(yè)可能被加重懲罰、甚至面臨上百萬美元的罰款：法人的高級管理人員參與犯罪及允許或故意放任犯罪行為的發(fā)生、法人屢犯同樣的罪行、法人故意妨害政府的犯罪調(diào)查、法人違反法院的命令實(shí)施犯罪；反之，盡管有違法行為存在，但其發(fā)生并非出于法人及其管理者的本意，并且有證據(jù)表明企業(yè)已盡力去杜絕違法行為的發(fā)生，如企業(yè)能提供證據(jù)表明上述事實(shí)存在的話，法官在量刑或判決時，可以對該法人減輕判罰，包括可以減少罰款、避免刑事訴訟，并且相關(guān)高管人員可以將倫理和合規(guī)（compliance）項(xiàng)目的落實(shí)作為民事訴訟中替自己辯護(hù)的理由，罰金甚至可以減少95%，這一被稱為“胡蘿卜”的政策體現(xiàn)出美國法律精神中對企業(yè)道德自律行為的強(qiáng)調(diào)和支持。

根據(jù)《指南》的規(guī)定，判定該法人是否為杜絕犯罪行為而盡了其積極努力，可以依據(jù)該法人是否在違法行為發(fā)生前就已經(jīng)構(gòu)建了一套“有效的合規(guī)及倫理管理計(jì)劃”為標(biāo)準(zhǔn)，以此表明違法行為是否是出自法人本身的意愿。并且，《指南》提出一套“有效的合規(guī)及道德規(guī)范計(jì)劃”的框架包括：第一，建立合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)和程序；第二，指派高層管理人員對遵守法規(guī)的情況實(shí)施監(jiān)督；第三，謹(jǐn)慎下放自主權(quán)；第四，溝通與培訓(xùn)；第五，監(jiān)督、審查并提供安全的報(bào)告機(jī)制；第六，堅(jiān)持不懈地強(qiáng)制執(zhí)行適當(dāng)?shù)募o(jì)律；第七，對犯罪做出反應(yīng)、防止重犯。

2004年新修訂的《指南》更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)應(yīng)該具有創(chuàng)造倫理文化的責(zé)任，如果企業(yè)能夠提供已經(jīng)構(gòu)建了倫理管理體系的依據(jù)，也同時正致力于更加完善的企業(yè)倫理文化建設(shè)的話，判罰將對公司更為有益。但如果企業(yè)的倫理項(xiàng)目僅是作為裝飾而缺乏切實(shí)可行的行動，或者根本沒有項(xiàng)目的話，罰金可能更高。這是美國歷史上聯(lián)邦政府首次鼓勵企業(yè)建立內(nèi)部合規(guī)管理的行動，因此，在實(shí)施幾年后，美國絕大多數(shù)企業(yè)開始推行倫理管理體系，同時，《指南》的條款及判罰標(biāo)準(zhǔn)也逐步在各種案例的處理中逐漸明確化。

薩班斯－奧克斯利法案：無法回避的倫理議題

作為對2001、2002年度安然、世通等公司財(cái)務(wù)欺詐事件所做出的反應(yīng)，2002年6月18日，美國國會參議院銀行委員會以17票贊成、4票反對，通過了由美國眾議院金融服務(wù)委員會主席奧克斯利和參議院銀行委員會主席薩班斯聯(lián)合提出的會計(jì)改革法案——《2002上市公司會計(jì)改革與投資者保護(hù)法案》。這一議案在美國國會參眾兩院投票表決通過后，由布什總統(tǒng)在2002年7月30日簽署成為正式法律，稱為《2002年薩班斯-奧克斯利法案》。該法案專門針對在紐約和納斯達(dá)克證券交易所上市的公司，在《1933年證券法》、《1934年證券交易法》的基礎(chǔ)上對會計(jì)職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場監(jiān)管等方面作出許多新的規(guī)定，體現(xiàn)了美國立法對商業(yè)活動中要秉持信任、獨(dú)立、責(zé)任和正直精神的要求。

“薩班斯法案”的主要內(nèi)容包括：設(shè)立獨(dú)立的上市公司會計(jì)監(jiān)管委員會，以負(fù)責(zé)監(jiān)管執(zhí)行上市公司審計(jì)的會計(jì)師事務(wù)所，其中特別加強(qiáng)執(zhí)行審計(jì)的會計(jì)師事務(wù)所的獨(dú)立性；特別強(qiáng)化公司治理結(jié)構(gòu)并明確公司的財(cái)務(wù)報(bào)告責(zé)任及大幅增強(qiáng)公司的財(cái)務(wù)披露義務(wù)；大幅加重對公司管理層違法行為的處罰措施；增加經(jīng)費(fèi)撥款以強(qiáng)化美國證券交易委員會的預(yù)算及其職能。

“薩班斯法案”以條款嚴(yán)苛而著稱，一方面，該法案對公司治理、內(nèi)部控制、財(cái)務(wù)審計(jì)等多個方面皆有詳細(xì)而嚴(yán)格的規(guī)定。其中的404條款則是該法案中最難操作、最復(fù)雜、耗費(fèi)成本最高的。這一條款規(guī)定：所有在美上市的企業(yè)都要建立內(nèi)部控制體系，其中包括控制環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)評估、控制活動、信息溝通以及監(jiān)督五個部分，而且，法案對企業(yè)建立的內(nèi)部控制活動的記錄作了許多嚴(yán)格的、細(xì)節(jié)上的規(guī)定。它對企業(yè)高層管理人員提出更嚴(yán)格的守法要求，并要求他們確保財(cái)務(wù)報(bào)告能真實(shí)反映公司的狀況。按照該法案的要求，公司首席執(zhí)行官和首席財(cái)務(wù)官必須對財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性宣誓，一旦公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，這兩名高管就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，最高可能被處以10年或20年監(jiān)禁的重刑，這與美國持槍搶劫的最高刑罰是一樣的。

薩班斯法案以嚴(yán)苛的條款和嚴(yán)厲的懲戒令大批在美上市的公司聞風(fēng)而動，成為外國公司邁入美國股市的“高門檻”。有報(bào)道稱，國際財(cái)務(wù)執(zhí)行官組織對美國321家企業(yè)的調(diào)查顯示，每家大型企業(yè)第一年實(shí)施404條款的總成本平均超過460萬美元，大名鼎鼎的通用電氣公司更是花費(fèi)高達(dá)3000萬美元的巨款來完善內(nèi)部控制系統(tǒng)以符合404條款的要求。在內(nèi)部控制系統(tǒng)的完善過程中，企業(yè)倫理管理框架的構(gòu)建被提高到一個新的高度，它將企業(yè)道德與責(zé)任的自律行為上升為無法回避的立法要求，根本性地推動美國的企業(yè)倫理管理，體現(xiàn)出美國與歐洲之間的重大差別。盡管立法環(huán)境能夠成為極其有效的推動力，但是，無論是企業(yè)社會責(zé)任或企業(yè)倫理管理都應(yīng)該首先是出于自身的覺醒、認(rèn)同與自律，只有這樣，社會責(zé)任或倫理的實(shí)施才是持久、真實(shí)和有效的。

（作者單位：廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院）

Summary

In the USA， Corporate Social Responsibility is extensively put into practice by mostly taking the form of management of business ethics. The U.S. government has originated a regulation environment to impel the ethics management in enterprises， which constituted by several acts， e.g. Foreign Corrupt Practices Act， Federal Sentencing Guidelines for Organizations， and Sarbanes-Oxley Act. As a response to the disclosure for overseas corruption scandals which many famous multinational enterprises involved， FCPA was enacted to rebuild the public trust on business community. Furthermore， it brought about the awareness of social responsibility and ethics role that enterprise should have. In 1991， The Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO) was issued. It can be seen as a watershed event. It’s well known as introducing “carrot and stick” approach to encouraging organizational ethics practice which practically be implemented since then. In 2004， FSGO was amended， which more emphasizes that companies should have a responsibility of building an ethics culture. In 2002 came the Sarbanes Oxley Act (SOX). It was the government’s response to the numerous scandals that emerged in 2001 and 2002 in the USA， among which the most known and influential one is the collapse of Enron. The spirit of SOX is accountability， independence， responsibility， transparency and integrity. It puts a strict responsibility on senior managers for compliance and requires them assure that the financial reporting gives a fair and relevant picture of the business. But companies also have to show that they are living up to the spirit of the law. This has made it important for American companies to build an ethics culture. Consequently， it makes ethics management as an unavoidable issue in business community， and greatly impels its implementation in the U.S.. While the legal pressure is very helpful， what rooted deeply in the practice of CSR and ethics should be the self-awareness and self-constraint of individuals or organizations.