法律實證主義與法哲學的安樂死

摘要：法律實證主義有其自身的悖論。它批判了自然法傳統中法的不確定性和任意性，以自己的方式拒斥了傳統的法的形而上學，并促使了法律的客觀化和精確化。但是，它的理論基礎和目標訴求是可疑的，并與自然法學說一樣仍然分享了西方形而上學傳統的種種前提，也導致了法的絕對技術理性化以及權力與法、法律與法一體化的后果。社會主義和諧社會構建中的法治建設在吸取法律實證主義的理論成就的同時，要盡力避免其可能導致的“法哲學的安樂死”傾向。

關鍵詞：技術理性；法的確定性；法的價值性；法哲學的安樂死

中圖分類號：B82-051 文獻標識碼：A 文章編號：1009—3060(2007)05—0079—06

社會主義和諧社會的構建是一項系統工程，它離不開經濟、政治、文化、法治等方面的相互配合和協調發展。其中，現代權利關系和法治建設在構建和諧社會中的地位和作用也是自不待言的，它本身既是社會主義和諧社會的重要內容和任務，又是構建社會主義和諧社會的重要前提和保證。而現代權利關系的培養和發展主要與兩個因素相關：一是與各種具體的立法及法律事務緊密相關；二是與“法的精神”，尤其是與生成了法的精神的現實基礎以及與之相伴隨的道德價值、文化傳統相關。問題在于，隨著現代社會法律實證主義的興起和統治地位的確立，人們主要熱衷于以法律實證主義的理論和方法研究具體的立法和法律事務，而相對忽視了對生成法的精神的現實基礎以及與之相伴隨的法的價值、正義目標等的研究。這種重視法律事實而忽視法的價值的法律實證主義傾向不利于和諧社會構建中的法治建設。因為，從現代權利關系和現代法治的確立和發展的角度看，和諧社會的形成不僅有賴于現代權利關系和權利體系的不斷建立和逐步完善，而且還要求這些現代權利關系和權利體系本身能夠有利于科學發展觀的貫徹落實；能夠體現“以人為本”的原則；能夠體現我國最廣大人民群眾的根本利益；能夠保障人民的合法利益；能夠體現和維護社會公平正義。因此，從這個意義上說，社會主義和諧社會構建中的法治建設在吸取法律實證主義的法的確定性、法的科學客觀性和法的規則的可操作性等理論成就的同時，要盡力避免由于其畸形發展而導致的“法哲學的安樂死”傾向。

哥德曾經說過：一切處在倒退和衰落的時代，亦即虛無主義的時代充滿著主觀性和相對性，反之，一切進步的時代則傾向于客觀性和絕對性。馬克斯·韋伯也經典性地指出：隨著工具理性的膨脹和價值理性的衰微，必然是世俗化和形式化時代的到來。這些判斷用于分析法律實證主義興起的背景是十分合適的。倘若說，一個時代對先驗的秩序感興趣，熱衷于價值理性，那么，必然是自然法的一統天下；同樣，如果人們開始對社會中的先驗秩序和價值理性無動于衷，而只是沉溺于工具理性，并開始懷疑這種秩序和價值的存在，那么，不再是公正和正義的法，而是“法的知識”即法律實證主義成為首要問題。這時候，法律實證主義必然興起并占統治地位，法的獨立的存在屬性必然被否定掉，“法”或“權利”或“正義”只剩下一個名義上的概念了，只剩下一個由立法者的絕對權力所創立的實證主義法律的總稱而已；這時候，人們根本不再去理會自然法的理念，人們只會將自然法解釋成一套實證體系。

法律實證主義是工具理性時代的必然產物，也是虛無主義時代的必然結果。誠如羅伯特A·達爾所言：“直到19世紀，哲學家們(像其他人一樣)傾向于相信道德觀念可以像經驗的知識那樣客觀和確定，因為過去最終是以神的啟示、自然或不需證明的直覺為基礎的，但是，自19世紀后半期以來，許多哲學家，也許是現代社會中大部分政治階層的人，采取了一種更為主觀的看法，……在極端的情況下，他們斷言任何關于價值標準的信念永遠不能得到合理的證明。”之所以如此，乃因為虛無主義與技術主義本來就是互為表里的。所謂虛無主義，在哲學上就是沒有“本體”，沒有“絕對同一性”，沒有“永恒在場性”，直言之沒有“神”。因而在生活中觀念紛呈，行為沒有共同遵守的“絕對價值”與“公共權威”；一切都是暫時的、相對的、可置換的，除了手段暫時能控制的游戲規則，沒有什么永恒不變的神圣原則。同時，這種喪失了終極目的性的相對主義必然導致分析手段的形式化，并必然強化著工具理性，工具理性最終成為了決定者、主宰者。

在絕對的技術理性和虛無主義的影響和支配下，法律實證主義者把法律僅僅看作是一種高度的技術性制度；認為法律可以根據便利的考慮不斷變化，全無內容的神圣性可言。可撤消性、相對性、法律的偶然性于是成了法律實證主義的基礎性的東西。在他們看來，只要“法律”已經通過了正確的創制程序，它就是具有內容的、有效的。同時，由于虛無主義又是與形式主義和相對主義緊密聯系在一起的，因此，法律實證主義就必然只考慮行為者的目的和意圖，必然導致其思想的性質和結構趨向形式化。法律實證主義作為形式主義的東西主要表現為：它只對法律進行規范或規則分析，而不涉及法或權利的內容和價值問題。在它看來，既然法的內容和價值是超經驗的、超實在法的，那么就可以置之不理，而只注重對實在法進行所謂純粹客觀的科學分析。站在工具理性和虛無主義時代來考量法律實證主義，其產生和存在的必然性是可以得到解釋的。

從法律實證主義產生和存在的必然性中，我們同樣可以理解其存在的意義。歸納起來看，法律實證主義的意義主要有：

第一、它批判了自然法傳統中法的普遍主義、不確定性和任意性，以自己的技術主義、相對主義和法的科學客觀性和普遍形式化的方式拒斥了傳統的法的形而上學。法律實證主義反對了形而上學的思辨方式和尋求終極價值的做法，反對法理學家試圖辨識和闡釋超越現行法律制度之經驗現實的法律觀的任何企圖。在法律實證主義者看來，自然法學說具有不可把握性和任意性，因而必須用可把握性、確定性和科學客觀性取而代之。在這個意義上，法律實證主義對實在法、法的確定性和科學客觀性的重視是有其歷史意義的。因為，自然法論者在論述自然法時永遠不可能是談論一個完整的、隨時隨地都可以應用的制度。而只是僅僅涉及到一些正義的原則。然而，我們知道，這些原則是需要進行某種具體化才能應用于某些特定的社會生活情景，否則，自然法所追求的終極原則和價值就只能停留在理想化和價值訴求階段，很難真正發揮自然法的效力。對自然法這方面的改造是由法律實證主義來完成的，它把那些原則變為經驗范圍內的、切實可行的法的規范或規則。

第二、法律實證主義所表現出來的促使法律客觀化和精確化的努力，代表的實際上就是社會生活的科學化和實證主義化的趨向，反映的是現代性狀況下人們對工具理性的依賴。在法律實證主義者看來，法律就是法律，法律是自治的，法律是一種法律科學。這種法律科學建立在這樣一種假定的基礎上，即法律具有某種可以識別的共同特征和形式。它斷言，“法律是什么”的問題可以通過一些比較簡單的、能夠提供真實答案的概念來回答。因此，在破除法的形而上學，主張法律研究必須成為科學這一點上，法律實證主義是有價值的。因為，它使法律研究走向了相對獨立的發展史，使真正意義上的現代法治社會成為可能。

第三、法律實證主義把法律形式主義化，并且把法律定義為主權者的命令，由此在一定程度上揭示了工具理性膨脹時代的法律所具有的一些不容忽視的特征。同時，它還使我們意識到了如下一些事實：從技術規則的角度出發對法律概念進行仔細的分析，會有助于法律制度的明確性和一致性；在技術理性化時代，對“法律實際上是什么”而不是對“法律應該是什么”的思考，可以使法律科學化，可以達到法律及其體系的邏輯自足，可以拒斥法的形而上學性；法的正義、價值等法的形而上學已經被技術理性所擠壓，形式合理性的法律成為該時代的主流。

法律實證主義盡管有上述所說的必然性和意義，但是，由于它總體上仍歸屬于西方現代性的問題域和打上了工具理性和虛無主義時代的烙印，因此，它又有其明顯的時代局限，并因此導致了嚴重的理論和社會后果。對此，不得不引起我們的警惕。

第一、法律實證主義的理論基礎和目標訴求是可疑的，并且與自然法學說一樣仍然分享了西方形而上學傳統的種種前提。作為對自然法學說中法的普遍性、不可確定性、任意性等特征的反抗，法律實證主義的出現表達了對法的確定性、形式化和科學客觀性的訴求。眾所周知，法律實證主義的基礎完全是由實證主義哲學提供的，即：事實與價值必須分離；科學知識只能在經驗范圍內進行描述；一切超經驗的形而上學追求都必須被拒斥。在法律實證主義者看來：法律與道德必須實現根本性的分離；雖然一個社會的經驗性的法律秩序可能建立在道德觀點基礎上，但是在法律與道德價值之間沒有必然的聯系。由此形成了法律實證主義的兩個核心思想：我們不進行任何道德價值判斷就能夠確定現有的法律是什么；我們用以陳述法律權利與法律義務的那些法律命題并不是道德判斷。

如果說自然法學說由于其法的形而上學特征而未能真正揭示現代法的基礎、本質和來歷從而暴露了其理論基礎和目標訴求是可疑的，那么法律實證主義也同樣是如此。因為，說到底，法律實證主義對自然法學說的否定也只有這么一些論據：自然法學說的不可把握性；自然法學說的任意性；自然法學說的形而上學性。

實際上，法律實證主義在這里只是把自然法學說的任意性變成了現在的獨斷性。對此，當代法哲學家德沃金對法律實證主義的分析批判也許可以給予我們很好的啟示。德沃金曾經歸納出了法律實證主義的三個基本信條，即：法律是一套特別選擇出來以用于管理公共秩序的規則，是由該社會直接或間接地、為了決定某些行為將受到公共權力的懲罰或強制的目的而使用的一套特色規則；法律是一套司法裁量權理論，即當一條法律不能很明確地處理某人的案件時，那么這一案件就不能僅僅依靠“適用法律”來解決而必須由某些法官“行使自己的自由裁量權”；只有在一個現存的法律規則設定了一項法律義務時，這項法律義務才存在，并且認為這三個基本信條都是可疑的。

就第一個基本信條而言，法律實證主義認為，法律與道德應當分離，法律制度中存在著某種共同接受的基本檢驗標準以決定法律之為法律。問題是，法律與道德的分離實際上是不可能的。一方面，法律實證主義本身就不是一種價值無涉的學說，它本身就包含著某種特定的價值特質。因為，法律實證主義者將法律看作是中性的實體，認為技術和法律形式可以創造出一種純客觀性的實體，這種做法本身就是一種精致的意識形態，是一種價值偏好的表達；另一方面，法律實證主義也內在的包含了這樣一種假設：在每一種法律制度中都存在著某些共同接受的基本檢驗標準，這些標準可以決定哪些規則可以算作法律，哪些規則不能算作法律。問題是，這種假設本身也是可疑的、難以成立的，因為，在一個多元化社會條件下的復雜的法律制度中，根本不存在這樣的基本檢驗標準。

法律實證主義的第二個基本信條也是難以證立的。因為，現代社會的司法自由裁量權不是絕對客觀的。要知道，法官不是機器和自動售貨機，他在進行自由裁量時，不可能不受到道德價值的左右和影響。真實情況是：價值創造的成分在法律的產生過程中一直起著作用；法的認識也總是一種法的價值塑造；法之具體的實在化形式，尤其是法官將如何“言說”，總是存在于法之實行的具體實踐過程中，而這就必然會涉及到價值因素和價值評價。

法律實證主義的第三個基本信條也同樣是可疑的。因為，法律義務只具有外在的強制性，要發揮其效力并很好地行使權利且保證其合法性，肯定離不開道德的內在義務即合道德性。由此可見，對于錯綜復雜的政治法律實踐而言，法律實證主義的理論基礎確實太薄弱了，其目標訴求也確實太簡單了。實際上，實在法與道德、正義之間是不可分離的聯系在一起的。實在法就整體而言，是試圖建立一種公正和正當的秩序，因而它不可能僅僅由自身來理解和判斷。相反，只有在對各種正義原則進行考量的基礎上，人們才能理解某種實在法，其效力也才能得到真正的發揮。不如此，法律實證主義的理論和實踐弊端就會顯露無遺。誠如阿圖爾·考夫曼所言：那些不關心道德價值和哲學問題的“純法學家的法理學家”過分迷信技術理性、片面醉心于純粹形式主義和法條主義；他們企圖離開道德價值和哲學問題特別是法的基本問題去回答法律的問題，其結果必然是把法律僅僅歸結為純粹的技術和規則，進而必然導致法哲學的粗俗化、平庸化。因此，只有從法律實證主義這一脆弱而獨斷的理論基礎中解脫出來，我們才能去建立一種適合于錯綜復雜的政治法律實踐的更為真實有效的權利關系和權利體系。

同樣，聲稱以拒斥法的形而上學為己任的法律實證主義，事實上與自然法學說一樣仍然分享了西方形而上學傳統的種種前提，也與自然法學說有許多本質同構之處。具體說來：兩者都是傳統形而上學主客二元對立的哲學模式，這種二元論主要是以“應然”與“實然”、“理想法”與“實在法”、“法”與“法律”的分立形式表現出來的；兩者都是在談論法的形式問題，而沒有揭示法的本質問題；兩者都企圖建立一個封閉的法的形而上學體系，并且都對理性主義的體系哲學負有義務——自然法學說把抽象的法或正義當作了固定不變的、永恒的、先驗的東西，而法律實證主義則把實在法、法的規則和技術當作了一些固定不變的、先驗確定的東西。總之，以反對法的形而上學為重要特征的法律實證主義，本質上只是實現了形而上學的倒轉而已，而并沒有動搖和顛覆法的形而上學基礎。因為，一個形而上學命題倒轉過來仍然是形而上學命題。

第二、法律實證主義導致了法的絕對技術理性化，進而導致了權力與法、法律與法的一體化。法律實證主義尤其是凱爾森的純粹法學，為了純粹性而放棄了法的內容，尤其是放棄了法中的價值見解。它把純粹性視為法律之為法律的決定性標準，將一切法的內容的哲學探討當作非理性和非科學的東西加以拒絕。在法律實證主義看來，必須堅持劃分“實際上是這樣的法律”(實在法)和“應當是這樣的法律”(正義法)，并主張法學作為一門科學，應該僅僅研究實在法；它試圖將價值考慮排除在法律科學的研究范圍之外，把法學的任務限定在分析實在法律制度的范圍之內，不贊同研究和尋求法中的終極價值。這樣，法律實證主義就導致了法的絕對技術主義化；法中之為實踐知識的本質特征也就蕩然無存了；也必然使我們的實際生活走向畸形化、單面化。因此，法律實證主義愈是固守在法的純粹規則和形式的層面，其對于我們的實際生活所起的作用就愈小。因為，人類在任何時候都不可能成為機器和自動售貨機；人類在任何時候都不可能忘記自身的基本關懷。

同樣，法律實證主義也導致了權力與法的一體化結果。所謂權力與法的一體化，通俗地說，就是把權力等同于法，尤其是把權力等同于法律。在法律實證主義者看來，法律科學強調的只是法律中的基本概念、法律規則和法律的形式結構，而法的內容只是缺乏經驗依據的空想，必須加以拒絕；法的內容的決定權必須不加批判地留給立法者，制定法應該滿足由權威的權力來確定的要求；法律無非是使權力的使用合法化而已；權力就是法律，這是顛簸不破的真理。法律實證主義把法律看作是權力合法化的工具，這或許在某種程度上道出了現代法的重要特征。然而，僅僅以“立法者的意志”和主權者的權力、命令來理解實在法，這畢竟是太狹隘了。因為，它無限地夸大了法律作為外在的強制權力體系的特點，而忽視了法中的道德價值成分。實際上，誠如德國法學家赫爾曼·赫勒所說的那樣：“為了保護社會秩序的基礎和維護政府的權力，任何政府都不能只依靠它所擁有的強制工具。政府必須始終追求合法化，即它必須設法把公民結合在尊重政府對權力的要求的價值和意志的共同體中；它還必須通過對理想的信奉來努力證明它對權力要求的正當性，并且努力使國民以承認規范性義務的方式在內心中認可這種要求”。

此外，法律實證主義也很容易導致法律與法的一體化結果。大多數法律實證主義者都對法的正義和道德價值持懷疑否定態度，認為實在法與正義法無關，進而認為只有實在法才是法律。這樣，它就把法律與法合一化了。法律實證主義在此問題上的偏頗之處也是很明顯的。一方面，法律實證主義把法律看作是脫離了正義、道德、經濟和社會環境等因素而僅僅存在于一個封閉且密封的容器中的東西。這實際上是成問題的。因為，正義和價值追求是法的永恒主題，也是法的重要特征和功能；對正義的追求和渴望，是人類社會得以進步、平等和安寧的重要保證；只要有人類存在，對正義的追求就是永無止境的，即使荊棘叢生，法哲學家也沒有理由不對正義的目標和基礎進行探究；任何時候，法哲學都不能拒絕考慮有關“善與惡”、“正義與非正義”的問題。正如博登海默所言：“如果最有才智的人也因認為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而放棄探索法律中的正義與公正問題，那么人類就有退回到野蠻無知狀態的危險。在這種狀態中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見勢力就可能摧毀人道主義的理想并戰勝善良與仁慈的力量”。另一方面，如果像法律實證主義者所主張的那樣，認為法律與正義無關，那么必然使法哲學失去自身的反思批判功能，進而導致人們在“惡法”面前失去抵抗能力，甚至導致對暴政和專制的支持。因此，在我們這個不公平現象仍然存在的時代，法律實證主義者無論如何也兌現不了“法律與法相一致”的諾言。

第三、法律實證主義的片面發展導致了“法哲學的安樂死”的后果。“法哲學的安樂死”一詞出自拉德布魯赫，用以指稱黑格爾以后那種占主流的形式主義的法哲學即法律實證主義。“法哲學的安樂死”這一說法的確很好地指證和概括了法律實證主義可能帶來的理論后果和危害。

“法哲學的安樂死”道出了法哲學的衰落境況，意思是說，隨著法律實證主義的輝煌進展，致使自然法哲學、思辨法哲學在黑格爾之后完全停頓下來了，取而代之并逐步占統治地位的是所謂的“一般法的學說”即法的絕對技術主義和法條主義。如上所述，這種由于法律實證主義的片面畸形發展而導致的法哲學的衰落境況可以具體歸納為：(1)把法與道德割裂開來，從而取消了法的終極價值和正義追求，拋棄了傳統的本體論思維，把法哲學中的正義價值追問視為無根據的東西加以拒絕；(2)強調法的對象必須是可經驗的，把法化為一套外在形式、技術手段、游戲規則和科學知識，從而取消了法的靈魂；(3)把法律看作是自足的，把法律等同于法，注重法的客觀科學性，僅僅“根據法律進行思考”而不是“關于法律的思考”，認為法律就是法律，從而喪失了法哲學的反思批判功能，也犧牲了對法的事業的整體理解；(4)把一切正義和價值判斷都視為非理性的說教，以“法的確定性”反對法的“不可把握性”和“任意性”，賦于實在法作為法的唯一性質，把法的一切意義僅僅歸屬于可實際的操作。

以實證主義為理論基礎、以否認道德和正義價值為基本特征的法律實證主義必然導致“法哲學的安樂死”。一方面，實證主義本身就將導致法哲學問題的取消；另一方面，法哲學的衰落也是現代性的必然結果和要求，也就是說，技術理性以及世俗化、功利化的現代社會也必然要把對法的意義和價值追問的法哲學變成所謂法的一般學說或法律科學。

從哲學史的考察可以發現，近代的笛卡爾指出了物理學的客觀精確性與超越論的近代形而上學兩個方向。此后，這兩個對立的方向不斷發生著沖突。尤其到19世紀中葉孔德的時候，物理學的客觀精確性就日益走向了實證主義的科學概念。這種實證主義逐漸取消了終極的正義價值問題。嚴格意義上說來，取消了終極的正義價值問題實際上就是取消理性對存在的規定；取消絕對、永恒、無限的問題實際上就是取消了哲學的問題。對此，胡塞爾曾形象地說，“實證主義可以說是將哲學的頭顱砍掉了”。這確實看到了實證主義的實質，也完全符合法律實證主義的基本傾向。在法律實證主義者那里，法的獨立的存在屬性被否定了。法只是剩下一個名義上的概念和一套形式主義的技術規則，一個由立法者絕對權力創立的實證主義法律的總稱而已。在這種情況下，人們根本不再去理會自然法和正義的理念，而只是將正義價值和終極目的的哲學追問化為實證知識和技術操作。對于法律實證主義者而言，除了實在法的學說外，法哲學別無他物。于是，法哲學的衰落趨勢不可阻擋，其“安樂死”的傾向也不可避免。

“法哲學的安樂死”這一說法確實很精辟。因為，在現代性的條件下，在絕對的技術理性支配下，商品、貨幣、資本以及技術理性具有同一性、抽象性、功利化、世俗化的本質。它們能夠把一切有生命的東西抽象化和物化，進而將物化了、磨平了的生命過程的每一個碎片用功利填充起來，讓一切東西包括法哲學不是在憂患中痛苦地“死去”，而是在無痛苦、無爭扎的狀況下“安樂”地“死去”。質言之，商品、貨幣、資本和技術為了自身的擴張和膨脹，將一切有生命的感性的存在之物化為無靈魂的抽象之物，一切終極目的和正義之追求被拋棄了，法哲學也通過實證主義而變成了一種冷漠的所謂價值中立的客觀的法律科學。

(責任編輯：周淑英)