論外資國民待遇與外資優惠措施的關系

在中國加入WTO以后，外資優惠措施是否符合國民待遇原則的討論日益激烈。一種觀點認為，外資優惠不符合WTO國民待遇標準，應予取消，而另一種觀點卻認為外資優惠待遇符合國民待遇中“不低于”的規定，并不違反WTO規定，不應取消。本文認為，WTO國民待遇標準并未涉及各國有關外資的優惠待遇，不能作為評判外資優惠合理性的標準，WTO外資國民待遇規則已經在我國法律中得到落實。在中國社會主義市場經濟已經確立，在構造和諧社會的新階段，逐步取消外資優惠，為國內外投資者搭建平等競爭法制舞臺，是現實的選擇。

一、什么是外資國民待遇

利用外資是我國對外開放的重要內容，在我國法律法規及政策文獻中，卻沒有對“外資”下一個明確的定義。在我國利用外資實踐中，外資的形式是多樣的，既包括外商直接投資，也包括間接投資，既包括境外私人投資，還包括外國政府、國際經濟組織提供的發展援助貸款。國內法律、行政法規中，明確使用“外資”一詞的，僅有《中華人民共和國外資企業法》。國內有關外資國民待遇的爭論中所論及的“外資”僅指的是外商投資企業。湯大軍在1996年描述了這一爭論的背景：“對外開放初期，為了吸引更多的外資，我國政府采取了提供優惠待遇為主的利用外的政策，這些待遇主要體現為對外商投資的稅收減免，土地使用費用較低，允許外商以機器設備出資等方面……利用外資的優惠措施，特別是被稱之為超國民待遇（相對于國內企業而言）的優惠待遇的局限性日益顯示出來，甚至產生了負面影響?！?/p>

顯然，對于其他利用外資的形式，根本沒有討論國民待遇的必要性，外資國民待遇與外商直接投資國民待遇是一致的。外資國民待遇的討論不可避免地要涉及“外商投資企業國民待遇”和“外國投資者及其投資的國民待遇”。有的學者指出，“我國外商投資國民待遇制度適用的對象是外國投資者及其投資而不是外商投資企業。因為，根據我國相關法律的規定，外商投資企業是具中國國籍的法人或非法人的經濟組織，是確定無疑的。即，它們本身即為中國國民，根本就不存在對它們適用國民待遇的問題。若此，則走進了一個矛盾的怪圈：對本國國民實行國民待遇。所以，對外商投資企業實行國民待遇是一種錯誤的提法。我國關于外商投資的國民待遇制度，其適用對象只能是外商投資者及其投資，而非外商投資企業?！北疚恼J為，這種觀點是片面的。外商投資者及其投資的待遇與外資待遇是不同的，外國自然人的待遇，如出入境管理、購匯等，根本不屬于外資法的范疇。而外商直接投資企業待遇則是外資國民待遇的重要內容，因為按照外商直接投資投資周期，“外資待遇”可分為進入期待遇、經營期待遇及退出期待遇，在經營期間，外國投資單獨或與中國投資者一起經營管理外商投資企業，外商直接投資的待遇不僅指外商在企業內部管理中的地位和待遇，還包括外商投資企業所享受的待遇。比如，外商直接投資企業國有化和征收問題，一直是外資法研究中的重要內容。

二、WTO外資國民待遇規則的內容是什么

WTO國民待遇原則以《關稅與貿易總協定》第3條為核心，擴展到其他協定中。GATT第3條名稱為國內稅和國內法規的國民待遇，該條共包括10款，是一個非常具體的制度。第三條的國民待遇包括兩項具體內容:第一，國內稅費和其他費用，任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，不得對其直接或間接征收超過對同類國產品直接或間接征收的任何種類的國內稅或其他國內費用。第二，國內法規，這些法規具體包括:（1）影響產品的國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的法律、法規和規定;（2）要求產品的混合、加工或使用的特定數量或比例的國內數量法規，此類法規直接或間接要求受其管轄的任何產品的特定數量或比例必須出國內來源供應。

《與貿易有關的投資措施協定》認識到投資措施，即東道國對于外商投資企業的管理措施，可能扭曲或限制國際貿易，遂規定，成員不得實施與GATT第3條或第11條規定不符的與貿易有關的投資措施。該協定第1款明確規定，該協定只適用于與貿易有關的投資措施。但令人遺憾的是，在該協定中，并沒有規定什么是與貿易有關的投資措施。在附件有一例示清單，規定了5種措施。其中有兩中措施是違反GATT第3條國內稅與國內法規的國民待遇第4款規定的，即要求企業使用國產品或任何國內來源的產品，要求企業購買或進口的產品限制在其出口的當地產品的數量或價值的相關水平。將協定與GATT第3條第4款加以對比，不難發現，例示清單中的兩項措施是GATT規定的具體化，是最具代表性的兩項違反GATT第3條第4款的外資管理措施，這兩項措施的共同特點是，它們的直接目的是為了保護當地企業，這違反了GATT第3條第1款的規定。

《服務貿易總協定》第17條規定了國際服務貿易的國民待遇制度。國際服務貿易的國民待遇是以具體的減讓表的規定為基礎的，對于列入減讓表的部門，在減讓表規定的條件與資格之外，其他成員的服務或服務提供者所享受的待遇不得低于成員給予本國或本地區服務或服務提供者的水平。這里的“不低于”，指的是實質上的不低于，而不是形式上的不公平，成員給予來自其他成員的服務或服務提供者的待遇可以與給予本國或本地區的服務或服務提供者的待遇形式上不同，但如這些待遇有利于成員本國或本地區的服務或服務提供者，將視為對于來自其他成員的服務或服務提供者不利的待遇?！斗召Q易總協定》第18條以簡潔的規定，將服務貿易中的國民待遇擴展到實質平等的層次。

由上述國民待遇的發展過程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外資國民待遇原則有二個特點：第一，待遇的內容已經不再局限于民事權利，而更加注重內國可能采取的、影響其與國內商品和資本競爭的所有行政法的、經濟法的權利義務。第二，待遇未涉及進入階段的準入待遇。GATS中，對于服務貿易采取的國民待遇是以具體的減讓表為基礎的。這表明，雖然在20世紀80年代以后，發達國家積極進入投資自由化進程，力圖將準入待遇列入國民待遇范圍內，但這一要求并沒有在WTO中得到支持，WTO仍堅持了傳統的外資國民待遇僅限于進入后待遇這一傳統觀點。

三、外資優惠措施違反了WTO外資國民待遇嗎

從第二部分的分析看，現行WTO外資國民待遇規則未對外資優惠措施進行規置，是不能作為取消外資優惠的理由。WTO外資國民待遇規則常被國內學者引為取消外資優惠措施的主要理由。但這一觀點遭受了廣泛的質疑，最有代表性的理由是“不低于”論，即國民待遇要求的是給予“不低于”內國居民的待遇，所以外資優惠措施不違背WTO國民待遇原則。表面上看，“不低于”論是正確的，然而，從WTO國民待遇產生的背景分析，“不低于”論尤其值得商榷。將外資國民待遇問題納入烏拉圭回合談判的原因，是因為在發展中國家，尤其是拉美國家，為充分利用外資，促進外資企業出口創匯能力，改善國際收支平衡，防止外資的過度滲透，在給予外資優惠待遇之時，對外國投資施加了大量的限制。這些限制，要求外國投資企業產品大量出口，并大量采購當地產品，這與國際直接投資的主要來源——跨國公司的全球戰略是不符的。跨國公司的母國——發達國家，尤其是美國強烈要求將國際投資納入烏拉圭回合談判，通過談判消除這些限制措施。 因為發展中國家的激烈反對，美國等發達國家將關稅貿易總協定演變成為全面管理國際投資的條約的企圖沒有成功，TRIMs在例示清單中只列舉了8項措施。WTO規則的要求是針對外國投資企業在東道國所遭受的低于東道國企業的種種限制措施，取消這些措施，會使外資獲得更多的利益。而外商投資企業的優惠措施與TRIMs所列舉的投資措施完全不同，這些優惠措施從總體上來說，對于外資是有益的，對于投資者母國也是有益的。國內學者反復在國民待遇中內外資企業待遇的數量關系上進行討論，是沒有意義的。國民待遇的發展歷史表明，外國人在內國的地位是一個由低到高發展的過程，平等待遇是外國人所期望的，而優惠待遇更符合他們的需要。另外，WTO規則不是宣言式的，這些規則在爭端解決機制中會得到充分的驗證和發展，WTO所受理的糾紛中，沒有母國對東道國給予外資的優惠措施提出申訴。

與其他發展中國家一樣，中國外資優惠措施也不是孤立的，它們是我國限制與優惠相結合的外資法律體系的一個不可侵害的部分，其經濟學理論基礎是“雙缺口”理論。在這一理論中，外資指的是包括直接投資、間接投資在內的所有外國資金，給予外商投資企業優惠待遇的直接原因是為了吸引更多的外國資金，彌補我國快速發展所需要的外匯及儲蓄缺口。20世紀90年代以前，在龐大的計劃經濟中，外商投資企業象是計劃經濟“汪洋大海中的孤島”，外商投資企業所獲得的稅收的減免等優惠對于那些直接獲得財政補貼、土地劃撥轉讓的國有企業而言，是不足以構成誘惑的，更不會帶來超國民待遇的感嘆，外資在轉型的中國經濟中所發揮的作用得到了肯定。隨著開放的深入，各地方興起引進外資、大辦開發區的熱潮，各地方政府推出形式不一的外資優惠措施，并展開了引進外資的惡性競爭，外資優惠措施泛濫，外商投資質量下降，跨國公司在中國的大規模并購中，并未提供核心技術。另一方面，隨著我國市場經濟的快速發展，國有企業在計劃經濟下的原有優惠不復存在，而民營資本的興起，國有企業的改制，國內儲蓄和外匯儲備大幅增加，國內投資日趨旺盛。在日益完善的社會主義市場經濟體制中，外資優惠措施已經不符合我國的現實。逐步取消外資優惠待遇，既是市場經濟的客觀要求，也是我國經濟主權的體現?！皣翊鲈瓌t的魅力在于它給予國家在履行國際保護要求的同時，享有制定和實施它們自己的法律的主權。”