論我國企業經營范圍之立法變革

摘要：企業之經營范圍“直接決定并反映商主體的權利能力和行為能力的廣度和深度”。經營范圍始終是我國商業登記制度中的一個重要事項。我國立法對于經營范圍效力判定有一個轉變過程。基于營業自由的市場追求以及與國際慣例接軌的現實需要，我國立法所進行的積極變革體現了對越權絕對無效原則的重大突破，值得高度評價。同時，對于經營范圍的內容核定，還可進一步探索無具體經營范圍的核定模式。

關鍵詞：經營范圍；效力判定；核定模式；營業自由；立法變革

中圖分類號：Ｄ922．29文獻標識碼：Ａ文章編號：1003－854Ｘ（2007）04－0129－03

所謂經營范圍，國外立法一般稱之為經營目的或經營宗旨。在我國，經營范圍始終是商業登記制度中的一個重要事項。正如有學者所言，經營范圍“直接決定并反映商主體的權利能力和行為能力的廣度和深度”①。由于經營能力，也就是商法所稱的商事能力，是指企業依據商業登記所核定的經營范圍或者說營業范圍獨立實施特定商行為，享有法律上的權利并承擔相應義務及責任的資格和能力，所以，具有經營能力，即獲得特定經營范圍內商法上的資質，亦即法律為了對從事營利性活動加以限制而在民事能力基礎上由商法特別賦予的資格和能力。正因此，關于企業的經營能力問題，必然離不開其經營范圍問題。

一、關于經營范圍性質的解說

關于經營范圍的性質，可謂眾說紛紜，莫衷一是。我國立法對此的態度也有一個轉變過程。從《民法通則》及原《公司法》的“權利能力限制說”到《合同法》的“代表權限制說”以及新《公司法》一定程度上的“內部責任說”，明顯體現了立法上的巨大進步。

關于企業尤其是企業法人經營范圍性質的學說，大體而言計有四種：一是“權利能力限制說”，二是“行為能力限制說”，三是“代表權限制說”，四是“內部責任說”②。因所持觀點不同，關于超越經營范圍的行為是否有效及是否有補正之可能，得出的結論也不同。

以公司為例，概之如下：

其一，“權利能力限制說”。該說認為公司經營范圍的限制乃是對公司權利能力的限制，公司超出經營范圍的行為當然無效、絕對無效。其實，超出經營范圍經營并不等于違法經營，“權利能力限制說”的主張顯然不利于對方當事人的保護和交易安全，易給公司推卸責任的機會，且完全不合公司立法、司法之發展趨勢。我國《民法通則》第42條“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”和原《公司法》第11條“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定即屬此類。

其二，“行為能力限制說”。該說認為公司的權利能力僅僅受其性質和法規的限制，公司經營范圍外的行為屬于效力待定。相比之下，“行為能力限制說”一定程度上對公司股東及對方當事人利益有所兼顧，但公司追認的復雜手續及成本有違商事交易便捷原則，也有概念法學之嫌。

其三，“代表權限制說”。該說認為公司經營范圍不過是劃定法人機關對外代表權的范圍而已，法人經營范圍外行為屬于超越代表權的行為，應為效力待定，存在予以追認的可能性，有準用表見代理（或者說表見代表）的余地。我國《合同法》第50條即“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規定顯采此說。

其四，“內部責任說”。該說認為公司經營范圍是公司內部關系的準則，僅決定公司機關在公司內部的責任，故公司經營范圍外的行為當然有效，而不論相對人為善意或非善意。在因此而導致公司損害的情況下，公司負責人應對公司承擔損害賠償義務。依德國公司法規定，法定代表人的行為，即使超出了宗旨的范圍，仍然約束著公司。應該講，“內部責任說”實為對經營范圍性質的最佳理論選擇。我國2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條即“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”的規定似采此說。

比較而言，與“代表權限制說”相比，“內部責任說”最大特點便在于對非善意之相對人亦進行保護。同樣，《合同法》規定對于法人的越權行為在第三人善意即構成表見代理時有效，而《合同法》的司法解釋則不論善意與惡意，該行為皆有效，因而對從事越權經營的當事人利益的保護可謂更為徹底。

在此意義上，可以看出越權理論從傳統的絕對無效走向相對無效甚至絕對有效的發展軌跡。

二、關于超越經營范圍之效力判定的立法變革

我國《民法通則》第42條規定“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”，并以“超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營”作為追究法定代表人行政責任乃至刑事責任的情形之一。1988年制定的《企業法人登記管理條例施行細則》第66條第4項也規定：“超出核準登記的經營范圍或者經營方式從事經營活動的，視其情節輕重，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。同時違反國家其他有關規定，從事非法經營的，責令停業整頓，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。”盡管該細則后經1996年第一次修正與2000年第二次修正，但該規定始終維持原狀。

這些規定，在實行計劃經濟的年代可能沒有多少人懷疑它的合理性，因為那時企業生產經營概由政府安排，超出政府安排的生產經營必然受到政府干涉。受這種觀念影響，1993年《公司法》第11條仍舊規定“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”。而與其配套的《公司登記管理條例》也隨即在第71條規定：“公司超出核準登記經營范圍從事經營活動，由公司登記機關責令改正，并處以1萬元以上10萬元以下的罰款，情節嚴重的，吊銷營業執照。”顯然，如此規定，不僅使得企業因束縛而在瞬息萬變的市場中反應遲鈍，而且由于將超范圍經營定為違法、無效，必將不利于善意的交易相對人。

從世界范圍來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，現代各國法大都拋棄了越權行為無效的傳統原則，代之以相對無效原則（越權原則整體上呈現出從傳統的絕對無效走向相對無效甚至絕對有效之趨勢），轉而要求企業為其負責人超越權限和營業范圍的行為負責。“內部責任說”得到了可謂最大程度的肯定和最大范圍的采用。事實上，自20世紀以來，世界各國已普遍推行放松經營范圍管制的政策。在經營范圍問題上，采取相對無效原則已經成為西方發達國家的共識，“權利能力限制說”的越權理論則可以說遭到了完全否定③。例如，依1960年《法國商事公司法》規定，公司章程對經理的權利限制，此項限制不能對抗第三人，經理實施公司目的范圍外行為時，由公司承擔責任；就英美法系國家之英國和美國而言（英國乃越權行為理論的發源地），盡管傳統上基于對股東和公司的保護而曾嚴格堅持越權無效原則，也開始改弦更張，先后對越權無效規則進行了修改。例如，依1989年修訂后的《英國公司法》規定，公司能力不受其章程限制，公司實施行為的有效性不因根據規定缺乏此項權力而被懷疑。類似地，依1991年修訂后的《美國示范公司法》規定，除非公司章程作出限制，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。在一般情況下，公司活動的合法性不能以公司缺乏權利去活動為由予以反對。

我國以前一直采取越權無效原則，因而企業超越經營范圍所簽合同是無效的，并且也不能通過追認使其生效。其中，雖然《民法通則》第42條和原《公司法》第11條規定沒有對法人超越經營范圍的行為效力作出明確規定，但依原有的最高人民法院有關司法解釋，法人超越經營范圍的行為是無效的，如1984年的最高人民法院《關于貫徹執行〈經濟合同法〉若干問題的意見》中即規定：在確認合同無效時，應對合同的內容是否超越法人的經營范圍進行審查，超越經營范圍的行為應無效。而且，依《民法通則》、原《公司法》及有關登記法規的有關規定，對于超經營范圍所從事的活動作為非法經營對待，并追究相應的行政責任乃至刑事責任——這即是說，超越經營范圍的行為是違法行為，當然是無效行為。顯而易見，我國《民法通則》以及原《公司法》等有關規定極為不合理，極不利于發展經濟，也有悖于世界立法潮流，已遠遠落后于時代步伐。正因此，我國立法變革顯得尤為必要和迫切。

在此方面，我國立法也開始積極跟進并實現了與國際慣例接軌的根本性變革。例如，1999年3月頒布的《合同法》不再將超經營范圍訂立的合同定為無效，而是將“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同定為無效。又如，《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”而在此方面最主要的法律表現，則在于2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條的規定。頗為欣喜的是，新《公司法》同樣順應時代潮流，取消了原《公司法》“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的不當規定，在第12條明確規定：“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準。”同時，配合新《公司法》而新修訂的《公司登記管理條例》也刪除了原有的第71條規定。所以，根據新法優于舊法的法律適用原則，超范圍經營的行為不一定無效。至于公司的經營范圍中屬于法律、法規規定須經批準的項目，比如經營特種行業、危險品、金融業、采礦業等，則須先領取政府部門頒發的經營許可證。顯然，這些規定體現了立法對傳統的越權絕對無效原則的重大突破，值得高度評價。其實，營業自由（并非是無所限制的自由）正是商法的核心理念，企業制度的設計應充分服務于這一理念并積極促進其得以實現。

實際上，2005年新《公司法》頒布之前，2004年《企業經營范圍登記管理規定》就已對我國有關經營范圍的立法進行了突破性修正。例如，該規定第3條規定：“經營范圍是企業從事經營活動的業務范圍，應當依法經企業登記機關登記。企業的經營范圍由企業登記機關根據投資人或者企業的申請依法登記。企業的經營范圍應當與章程或者合伙協議的規定相一致。”又如，該規定第4條還規定：“經營范圍分為許可經營項目和一般經營項目。許可經營項目是指企業在申請登記前依據法律、行政法規、國務院決定應當報經有關部門批準的項目。一般經營項目是指不需批準，企業可以自主申請的項目。”這種規定較以前的做法更為合理，盡管對于一般經營項目仍作了某些不合理的限制，尚有進一步完善之必要，但畢竟顯現出了立法理念上的一大進步，甚為難得。

三、關于推行無具體經營范圍核定模式的探索

關于推行無具體經營范圍的核定模式問題上，國內贊成意見較多。事實上，目前國內無論是行政法學界還是民商法學界、經濟法學界，都普遍存在取消或者限制經營范圍全面管制政策的主張和呼聲，這也是與現代各國普遍推行的放松經營范圍管制政策遙相呼應的。對此，正如有學者指出的那樣：除了國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定對于經營范圍的特殊要求以外，其他商主體在登記事項上沒有必要對經營范圍有所限制④。也有學者認為：對于企業的經營范圍既不能限制太死，也不能完全放開，最好的辦法就是在商業登記簿上登記主要經營范圍，變更時毋須進行變更登記，只須在章程中予以變更即可，但一定要以一定的方式進行公示，否則視為違法⑤。甚至還有學者提出：基于營業自由原則，應當取消營業執照制度。商主體只要經過登記即能合法成立，取得主體資格，取得注冊證書，此登記本身已經包含對商主體一般經營資格和能力的認可。經營范圍可以是“任何合法目的”。對于需要國家審批的經營項目，則是商主體完成注冊登記后的后置程序（即主張將審批事項由前置審批改為后置審批），由商主體向相關行政機關申請營業許可后才能開業⑥。

在此，需說明一下與經營范圍相關聯的營業執照問題。在我國，營業執照的頒發被賦予了雙重功能，即：證明企業主體資格的取得和營業資格的取得⑦。其中的顯在弊端引發了現實中的諸多矛盾與沖突，也招致學界的強烈批判，并由此引發了變革我國營業執照制度的各種呼聲。例如，有學者為此指出：這種經營許可制度的雙重性首先會導致商業登記立法理論上的混亂。從現代商法的理念分析，營業執照作為經營許可證，不應當具有證明主體資格的功能，其僅僅說明持照者的特定經營資格；其次，注冊登記與營業登記的合一給商業登記的實踐運作帶來“吊銷營業執照”（本來實質上僅對經營資格、經營權利限制或剝奪的該行政處罰卻因“合一”而有悖法理地引發了主體資格的消滅）、“停業整頓”（經營權利遭受該臨時措施限制的企業仍持有營業執照，但卻不能依照經營）等困窘。因而，基于設立準則主義的普遍傾向，如果經營事項屬于自由經營范圍，營業許可即無任何存在之必要。所以，建議我國在商業登記法中除許可設立與特許設立的商業登記外，對注冊登記企業不再適用營業執照制度⑧。我們認為，該意見較為中肯。我國確實應該對于市場經濟條件下顯然已落后于時代要求的現行營業執照制度進行適應性變革。

其實，按照“法不禁止則可行”的法律精神，對于經營范圍的核定，應當可以推行無具體經營范圍的核定模式。對此，美國大多數企業注冊證上僅注明“從事聯邦或州法律允許的經營活動”，而澳大利亞、新加坡兩國企業登記中亦不核定經營范圍，從而使其具有很大的經營活動空間。這些做法可資我國借鑒。在此方面，我國部分省市也已開始大膽的實踐探索。據報道，武漢市工商局規定，在武漢市沌口開發區、東湖高新技術開發區和吳家山海峽兩岸投資產業園，企業進行工商登記時，可以不注明經營范圍；北京市亦有類似規定，如2004年北京市工商局出臺的《改革市場準入制度優化經濟發展環境的若干意見》將內資企業的經營范圍統一核定為“法律、法規禁止的，不得經營；應經審批的，未獲批準前不得經營；法律未規定審批的，自主選擇經營項目，開展經營活動”。無疑，該規定值得高度肯定及大力推廣。

注釋：

① 趙中孚主編《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第158頁。

② 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第151－152頁。

③ 正是由于堅持越權原則存在嚴重弊端，勃興于19世紀的越權原則已在各國走到了衰亡的境地。在越權原則存在的100多年的時間里，人們通過長期實踐越來越認識到越權原則的消極后果，認為越權原則對股東是一個虛幻的保護，對不注意的第三人是一個陷阱，而且是不必要爭論和煩惱的根源。參見Ｂ·Ｍ·漢民根《公司越權原則的改革》，傅廷美譯，《法學譯叢》1988年第2期。

④ 程江華：《商事登記的若干問題分析》，《廣西政法管理干部學院學報》2003年第4期。

⑤ 任爾昕、石旭雯：《商法理論探索與制度創新》，法律出版社2005年版，第165頁。

⑥ 樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第218－219、251頁。

⑦ 蔣大興：《從統一主義走向分離主義：企業登記效力立法改革研究》，中國人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2001年第6期。

⑧ 折喜芳、趙穎：《商事登記制度的立法完善》，《河北法學》2005年第2期。

（責任編輯劉龍伏）