后ＷＴＯ時代國際貿易中的知識產權保護法律制度

摘 要：現有的WTO范式面臨著種種挑戰(zhàn)和危機，需要尋找新的范式來代替舊的WTO范式。后WTO時代國際貿易中的知識產權法律保護制度要在價值層面實現對基本人權保障的追求；在制度建設層面實現戰(zhàn)略構建；在實踐操作層面對知識產權平行進口等突出現實問題作出回應，從而促進后WTO范式的新舊更替。

關鍵詞：人權保障；戰(zhàn)略；平行進口

中圖分類號：DF96

文獻標識碼：A

由于陳舊的前WTO范式即GATT范式不足以應對其面臨的問題，最終被新的WTO范式所取代。而現有的WTO范式也面臨著種種挑戰(zhàn)和危機，其中的知識產權法律保護制度在創(chuàng)造出“財富”的同時，也產生了一些有害于人類的“垃圾”。在價值追求層面，知識產權法律保護制度與人權保障發(fā)生了激烈的沖突；在制度建設層面，知識產權保護長期停留在法律制度這一普通層次上，而在更高的戰(zhàn)略層次上缺少構建；在實踐操作層面，知識產權法律保護制度遭遇了很多來自現實的挑戰(zhàn)，而無法迅速作出令人滿意的回應，其中知識產權平行進口問題尤為突出。我們需要尋找一個新的范式來代替舊的WTO范式。

一、 后WTO時代國際貿易中知識產權保護的一般原理

(一)后WTO時代國際貿易中知識產權保護的必要性

1.從知識產品國際需求與供給角度的分析 隨著國際商品經濟和服務經濟的高度發(fā)展，人類對于商品和服務等資源的需求得到極大滿足。由于知識經濟正處在萌芽階段，知識的生產和交易等經濟活動尚不發(fā)達，人類日益增長的知識產品需求與知識資源稀缺性之間的矛盾逐漸成為知識經濟社會初級階段的主要矛盾。“物以稀為貴”，稀缺性程度高的知識產品能夠在國際貿易中創(chuàng)造出比稀缺性程度相對較低的商品和服務更多的超額利潤，從而極大地調動了以利潤最大化為目標的廠商生產和銷售知識產品的積極性；但是，在產權化以前，知識作為信息應該屬于經濟學上所說的“公共產品”，具有高度共享性；而知識產權化，即對知識產品進行保護，則創(chuàng)造了有效率使用知識資源的激勵^[1]。

隨著國際知識經濟社會的不斷發(fā)展，知識在商品或者服務中的含量從無到有，從低到高，到越來越高，乃至知識的價值超過商品或者服務本身的價值；與其說國際貿易是買賣商品或者服務，不如說是買賣知識。因此，對知識產權進行國際保護的需求甚至超過了傳統(tǒng)的物權的保護需求。

2.從國際政治經濟學角度的分析 在很多情況下，在很大程度上，知識產權國際保護問題是由國家經濟實力決定的國際政治問題。在國際貿易條件中，發(fā)達國家具有知識比較優(yōu)勢，而發(fā)展中國家具有成本比較優(yōu)勢。發(fā)展中國家科學技術對經濟增長的貢獻率大多只有30%左右，而發(fā)達國家則在70%以上^[2]。我國的科技競爭力目前在全世界占到第20位^[3]。世界銀行1998-l999年度的世界發(fā)展報告認為，“今天，技術最為發(fā)達的國家和地區(qū)其經濟確實都是以知識為基礎的”，它們的國內生產總值50%以上是屬于知識密集型的^[4]。因此，對于國際貿易中知識產權的保護，發(fā)達國家處于主動推動的地位；而發(fā)展中國家則處于被動接受的地位。在WTO談判過程中，發(fā)達國家軟硬兼施，一方面是“胡蘿卜”政策，如發(fā)達國家在關稅等方面對發(fā)展中國家作出較大讓步；另一方面則是“大棒”政策，如發(fā)達國家在WTO加入問題上實行“一攬子”協(xié)議。

(二)后WTO時代國際貿易中知識產權保護的可能性

后WTO時代知識產權的國際保護面臨著一系列問題，國際域名爭議、網絡的無國界性對傳統(tǒng)知識產權的地域性產生了巨大沖擊。雖然知識產權具有地域性的先天不足，但是國際貿易使地域化的知識產權逐步國際化，以適應國際貿易下的知識產權保護趨勢。“世界專利”等就是對專利授權獨立性和地域性原則的突破。

(三)后WTO時代國際貿易中知識產權保護范式的構建

筆者認為，在后WTO時代，知識必須產權化，產權必須制度化，制度必須法律化，法律必須價值化、戰(zhàn)略化和實踐化。

1.知識的產權化和產權的制度化 1993年諾貝爾經濟獎獲得者、新制度經濟學代表人物道格拉斯·諾思在與羅伯特·托馬斯合寫的《西方世界的興起》一書里提出：如果經濟增長所需要的是投資和創(chuàng)新，為什么有的社會具備了這些條件卻沒有理想的結局呢?諾思的答案是：人們所講的經濟增長的原因，本身就是經濟增長，或者是經濟增長的表現，而真正的經濟增長原因是產權和制度。

諾思認為，對發(fā)明的產權保護與產業(yè)革命的發(fā)生有著內在的必然聯系。產權保護是向“智慧之火”添加的“利益之油”。雖然中國古代有聞名世界的“四大發(fā)明”，但產業(yè)革命卻沒有發(fā)生在當時的中國；盡管原因是多方面的，但與發(fā)明創(chuàng)造未能得到很好的產權保護不無關系。鄭成思先生也指出，如果不真正保護好知識產權，中國以后就難再有“四大發(fā)明”那樣的科技創(chuàng)新。20世紀下半葉，鄧小平同志提出“科學技術是處于核心地位的生產力”的論斷。本文認為，在后WTO時代中，產權化或者權利化的科學技術即知識產權是第一生產力。“科學技術≠知識產權”，沒有產權“鎧甲”或者權利“盾牌”的科學技術容易淪落為“公共產品”，人人可以得而用之。

諾思認為，制度就是一種激勵結構，一種激勵安排。 鄧小平同志也曾經論述過制度的重要性：好的制度可以讓壞人變好，而壞的制度可以讓好人變壞。本文認為，在后WTO時代中，知識產權制度化“可以激勵人們發(fā)揮他們的創(chuàng)造力，提高他們的生產效率”； 知識產權制度是迄今為止人類社會“發(fā)明” 的一項重要制度^[5]。

知識產權制度的確立，改變了傳統(tǒng)經濟的生產目的和生產方式，催生了知識經濟。可以這樣說，知識產權制度是知識經濟的“催產士”。在經濟發(fā)展的不同時代，居于經濟資源中的核心因素也不同：農業(yè)經濟時代是土地和勞動力；工業(yè)經濟時代是資本；知識經濟時代是“知本”。“知本”不同于“知識”，如同“資本”不同于“資金”一樣。后WTO時代屬于知識經濟時代，而知識經濟以人為本。作為“知本”載體的“知本家”，對于知識經濟具有舉足輕重的作用。美國經濟學大師熊彼特便揭示了“創(chuàng)新”對于西方經濟發(fā)展的重大推動作用，并把企業(yè)家的杰出貢獻提升到一個新的高度。

2.知識產權制度的法律化 2005年9月8日最高人民法院院長、首席大法官肖揚在第22屆世界法律大會的主題發(fā)言《中國的法律、法治與法院》中認為：“可以說，現 代 法 學 楊光明：后WTO時代國際貿易中的知識產權保護法律制度不論是西方還是東方，不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，法律都成了一個國家制度體系中最具權威的部分……”^[6]因此，在后WTO時代中，知識產權制度必須法律化，以樹立其權威性。

二、后WTO時代國際貿易中知識產權保護法律制度的人權價值

(一)知識產權的人權屬性

從是否尊重和保障人權到如何尊重和保障人權，現代人權的理論和實踐跨越百年。“人權”是個“偉大的名詞”和“崇高的目標”，是“長期以來人類孜孜以求的崇高理想”，是一定時代作為人所應當具有的、以人的自然屬性為基礎、社會屬性為本質的人的權利^[7]。

人權是權利之母，權利是人權之子。權利是具體的、形而下的；而人權則是抽象的、形而上的。權利是人權的外在表象和具體形式；人權是權利的內在和本質的內容。權利以人權為歸宿，人權以權利為落腳點。知識產權是人權的基本權利。1948年的《世界人權宣言》提供了一份不容剝奪的基本人權一覽表，要求國家不得為維護或建立某種秩序而踐踏《世界人權宣言》所載明的基本人權，從而奠定了現代社會中國家與個人法律關系的基石。基本人權主要包括《世界人權宣言》等國際人權憲章中所指的公民所享有的6類基本權利：(1)專屬公民人格權利方面的基本人權；(2)受司法權力保護的基本人權；(3)專屬人身權利的基本人權；(4)涉及政治權利的基本人權；(5)涉及經濟、社會、文化方面權利的基本人權；(6)獲得社會保障的基本人權。《世界人權宣言》第27條規(guī)定：“人人享有保護自己創(chuàng)作的科學、文學和藝術作品帶來的精神利益和物質利益的權利。” “人人有權自由參加社會的文化生活，享受藝術，并分享科學進步及其所產生的利益。”

(二)后WTO時代知識產權保護法律制度的人權保障價值追求

英美有法諺云：無救濟則無權利；我們從中不難看出救濟之于權利的重要性。在法治化社會，只有依靠法律，權利才能獲得救濟；只有依靠法律救濟，人權才能獲得保障，因此，把尊重權利和保障人權納入法律救濟的軌道具有重要意義。人權保障的法律實踐是檢驗人權保障的至關重要的標準。法律救濟制度的根本出發(fā)點應該立足于人權保障，確保民眾更好地利用法律救濟制度。

后WTO時代知識產權保護法律制度與人權保障價值追求之間的關系非常密切。一方面，人權保障是后WTO時代知識產權保護法律制度的永恒追求和終極目標，也是評價其完善與否的價值標準，還是其發(fā)展和進步的精神動力和思想源泉。“一個保護人權的制度就是好制度，一個侵犯人權甚至根本不承認人權的制度就是壞制度。”^[8]另一方面，后WTO時代知識產權保護法律制度是人權保障的最適宜方式，在人權保障體系中占有重要的地位，有力地促進了人權的享有和實現。

國際貿易中的知識產權保護經歷了兩個階段：從身份到契約；從契約到制度，即從義務本位到權利本位；從權利本位到社會本位。《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》和《集成電路知識產權條約》大都突出強調權利的保護，而Trips協(xié)議突出強調權利與義務的平衡和社會與經濟福利等，反映出國際貿易中的知識產權保護正從權利本位逐步過渡到社會本位。但是，在WTO的Trips實踐中，發(fā)達國家更強調知識產權的貿易自由價值目標，而忽視貿易公平的價值目標，正如Seth Shulman在《知識的戰(zhàn)爭》一書中指出的那樣，在已開發(fā)國家，尤其是美國，不斷地藉由貿易政策來鞏固對知識產權的私人控制權。利用自由貿易之名，一方面推銷世界知識產權法則的重要性，同時又迫逼其他國家遵守美國式的主張，接受美國公司與研究機構對知識無以復加的權力主張；同時，發(fā)達國家更強調知識產權權利本身，而忽略發(fā)展中國家的人權。用英國知識產權委員會在一篇報告中的話說：這樣的知識產權保護制度已經被視為“富國的糧食和窮國的毒藥”。

三、后WTO時代國際貿易中知識產權保護法律制度的戰(zhàn)略構建

國家知識產權戰(zhàn)略是在國家知識產權制度框架下關于知識產權發(fā)展的中長期規(guī)劃，是知識產權制度的高級形態(tài)，其目的是解決制約知識產權發(fā)展的“瓶頸”問題，提高知識產權體系的整體效能。作為知識產權制度發(fā)展高級形態(tài)的知識產權戰(zhàn)略是提升國家核心競爭力、打造自主創(chuàng)新型國家、迎接知識經濟挑戰(zhàn)的重要舉措。知識產權戰(zhàn)略制定和實施的成功與否，決定了后WTO時代世界各國乃至全球經濟社會發(fā)展的基本走向。

(一)世界主要國家知識產權的戰(zhàn)略構建

1.美國知識產權戰(zhàn)略美國是世界上最大的知識產權創(chuàng)造國，約有超過1/4的出口都與知識產權有關。為了使知識產權在世界范圍內得到保護，將科技優(yōu)勢轉化為經濟優(yōu)勢，同時減少貿易赤字，美國自20世紀80年代起陸續(xù)采取了一系列加強知識產權保護和管理的重大舉措，如2001年美國專利商標局提出了21世紀知識產權戰(zhàn)略，制定了5年戰(zhàn)略計劃；調整產業(yè)結構，加強知識產業(yè)；制定法律，擴大專利保護范圍(如引入微生物、計算機軟件和商業(yè)方法等專利保護)；頒布《拜杜法案》，調整知識產權利益分配格局；利用雙邊談判和國際條約強化知識產權國際保護，制定《綜合貿易競爭法》，推行“特殊301條款”，推動達成Trips協(xié)議，提出并積極推動“世界專利”。

2.日本知識產權戰(zhàn)略為了盡快擺脫20世紀90年代以來的經濟長期低迷狀態(tài)，改變新興的技術集約型產業(yè)落后于歐美、傳統(tǒng)的勞動密集型產業(yè)遜色于中國的現實，日本于2002年成立了以首相小泉純一郎為首的知識產權戰(zhàn)略委員會，制定了《知識產權戰(zhàn)略大綱》，通過了《知識產權基本法》，并明確提出了“知識產權立國”戰(zhàn)略；又于2003年成立了國家知識產權戰(zhàn)略本部，公布了《有關知識產權創(chuàng)造、保護及其利用的推進計劃》，由知識產權創(chuàng)造、保護、利用和發(fā)展多媒體素材產業(yè)、培養(yǎng)人才和提高國民意識等五部分組成，包括270項措施，后于2004年大幅度修改了上述知識產權戰(zhàn)略推進計劃，新增了130項措施，強調了實施國際性知識產權戰(zhàn)略的必要性，今后將立足于國際動向在各領域采取應對措施；還于2005年設立了以經產大臣為本部長、JPO局長為干事長的“加快審查推進本部”；于2006年推出“知識財產創(chuàng)造循環(huán)重點政策”，決定修訂《專利法》、《外觀設計法》、《商標法和反不正當競爭法》，以加強知識財產保護，防止著名品牌仿制品及盜版產品流入日本境內。

3.印度知識產權戰(zhàn)略印度總理在1999年就提出了印度要在2010年成為知識大國的設想。2001年，印度國家計劃委員會正式向政府提交了《知識大國的社會轉型戰(zhàn)略》的工作報告，提出未來十年內把印度建成知識大國所應實施的社會轉型、創(chuàng)造財富和知識保護三大戰(zhàn)略。

(二)我國知識產權保護的現狀

1.專利保護 我國2005年專利申請476 264件，比上年的353 807件增長34.6%；授權214 003件，比上年的190 238件增長12.5%，其中國內171 619件，比上年的151 328件增長13.4%；國外42 384件，比上年的38 910件增長8.9%。從1985年專利法實施到2000年1月，我國專利申請突破100萬件，耗時14年9個月，而突破200萬件只用了4年多。截至2005年底，專利申請累計已達2 761 189件，其中國內2 257 515件，國外503 674件，分別占81.8%和18.2%；授權累計1 469 502件，其中國內1 264 887件，國外204 615件，分別占86.1%和13.9% ^[9]。2006年10月16日，世界知識產權組織(WIPO)發(fā)布《2006年專利報告》指出，專利制度的應用仍然主要集中于美國、日本、歐洲、韓國和中國，上述5個國家或地區(qū)囊括了全球75%的申請和74%的授權。近20年來，東北亞國家和地區(qū)的專利申請量劇增，其中以中國和韓國表現最為突出。在短短20年間，中國已發(fā)展成為全球第五專利申請大國，專利申請量在1995-2004的10年間上升了5倍^[10]。

2.商標保護 我國企業(yè)普遍存在重視“做產品”和“做市場”，而不重視“做品牌”的怪現象，有些企業(yè)甚至傍別人的品牌或者冒別人的品牌，而不注重創(chuàng)自己的品牌，最終受制于人，遺患無窮。另外，我國自行認定的著名商標和名牌產品大多數集中在傳統(tǒng)行業(yè)，也存在著世界知名度不高、商標戰(zhàn)略意識不強等問題。我國2005年商標申請繼2002年、2003年、2004年先后突破30萬件(371 936件)、40萬件(452 095件)和50萬件(587 925件)后又突破60萬件(664 017件)，直逼70萬件，是2001年加入WTO時的2.46倍，僅四年便翻了近一番半，其中國內申請從2001年的近30萬件(229 775件)增長到近60萬件(593 382件)，占申請總量的89.36%；國外申請首超7萬件(70 635件)，比2001年加入WTO時增加近3萬件。到2005年底，我國商標申請累計近422萬件，商標注冊累計近250萬件，商標申請和注冊量已連續(xù)四年居世界第一^[11]。原來商標局認定的馳名商標為289件，而目前全國馳名商標已達935件。

3.著作權保護 我國2005年作品自愿登記58 523件，版權合同登記10 787份。我國正向軟件大國邁進，自1992年實施計算機軟件著作權登記制度以來，登記量已超8萬件，其中2005年18 653件，比2004年增長22%，創(chuàng)歷史新高^[12]；2006年上半年10 548件，比上年同期增長近20%^[13]。各出版社共引進圖書版權9 382項，通過出版社輸出圖書版權1 434項，為近年最多，引進輸出比為6.5：1；各級版權行政管理部門共受理案件9 644件，結案9 380件，結案率97%；收繳各類盜版品1.07億件，其中盜版音像制品6 587萬余盤，盜版圖書1 908萬余冊，盜版電子出版物1 301萬余盤，盜版軟件774萬余張，盜版期刊114萬余冊，其他各類盜版品9萬余件^[14]。

4.地理標志保護 我國自1995年3月開始受理地理標志注冊申請以來，截至2006年5月7日，國家工商總局商標局共受理地理標志申請600多件，其中外國地理標志申請32件；已經注冊地理標志171件、初步審定地理標志25件，其中已核準注冊和初步審定外國地理標志17件；目前，我國已有27個省、自治區(qū)、直轄市注冊有地理標志^[15]。

5.集成電路布圖設計保護 我國2005年集成電路布圖設計登記申請269件，比上年的244件增長10.2%。予以登記公告并發(fā)出證書263件，比上年的205件增長28.3%；截至2005年底，集成電路布圖設計登記申請累計963件，予以登記公告并發(fā)出證書846件^[9]。

6.植物新品種保護 我國2005年農業(yè)植物新品種申請950件，授權195件，分別比2004年增長29.3%和38.8%，其中國外申請77件，是前5年外國申請總量的2.4倍；截至2005年底，申請涉及的屬、種范圍已增加到37個，申請總量與授權總量分別達到2 996件和698件。我國2005年林業(yè)植物新品種申請72件，比2004年翻了一番，授權41件，授權累計113件^[9]。

我國知識產權資產，無論是專利申請量和授權量、商標申請量和授權量、馳名商標擁有量，還是作品自愿登記、版權合同登記、植物新品種、集成電路布圖設計等，都為我國構建和實施國家知識產權戰(zhàn)略以及打造大中華自由貿易區(qū)知識經濟“引擎”奠定了堅實的基礎；但是，我國自主創(chuàng)新能力較弱，企業(yè)核心競爭力不強，發(fā)明類專利所占的比例尚未達到世界平均水平，科技成果產業(yè)化水平不高，名牌產品少，制造業(yè)普遍缺乏核心技術和自主知識產權，絕大多數企業(yè)研發(fā)資金投入不足，學習型、創(chuàng)新型社會氛圍還沒有真正形成。

(三)我國知識產權的戰(zhàn)略構建

2000年，國家知識產權局開始考慮知識產權戰(zhàn)略問題，并于2002年啟動了專利戰(zhàn)略推進工程。2004年初，根據吳儀副總理講話的精神，在全國專利工作會議上做出了“認真研究和積極實施知識產權戰(zhàn)略”的重大部署；同年9月，溝通30多個國務院部委辦局，協(xié)調制定國家知識產權戰(zhàn)略工作的組織框架。2006年3月公布的《國民經濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》專門將知識產權問題單列一節(jié)。這是我國首次在五年規(guī)劃(計劃)中將知識產權問題單列章節(jié)。該《綱要》第7篇第27章分4節(jié)指出：要大力推進自主創(chuàng)新；加強自主創(chuàng)新能力建設；強化企業(yè)技術創(chuàng)新主體地位；加大知識產權保護力度。在第4節(jié)關于“加大知識產權保護力度”中要求：要加強公民知識產權意識，健全知識產權保護體系，建立知識產權預警機制，依法嚴厲打擊侵犯知識產權的行為；優(yōu)先采用具有自主知識產權的技術標準，積極參與制定國際標準；發(fā)展專利、商標、版權轉讓與代理、無形資產評估等知識產權服務^[16]。

1.我國知識產權戰(zhàn)略的基本定位 從主體角度來看，我國的知識產權戰(zhàn)略包括國家知識產權戰(zhàn)略、地區(qū)知識產權戰(zhàn)略、行業(yè)知識產權戰(zhàn)略、企業(yè)知識產權戰(zhàn)略。首先，我國知識產權戰(zhàn)略屬于國家知識產權戰(zhàn)略；同時，我國應把知識產權戰(zhàn)略分解到地區(qū)、行業(yè)和企業(yè)中去，分別制定地區(qū)知識產權戰(zhàn)略、行業(yè)知識產權戰(zhàn)略和企業(yè)知識產權戰(zhàn)略。

2.我國知識產權戰(zhàn)略的目標和重點 面對“十一五”和新世紀初20年的戰(zhàn)略機遇期和黃金發(fā)展期，我國應以知識經濟為契機，乘勢而上，以知識經濟帶動工業(yè)經濟，在建設工業(yè)經濟的基礎上，加快知識經濟的發(fā)展，構建國家知識產權戰(zhàn)略，打造知識經濟“引擎”，提供發(fā)展動力，發(fā)揮輻射作用，以點帶面，點面結合，推動經濟社會發(fā)展，打造世界知識經濟新的增長極。

溫家寶總理指出，世界未來的競爭是知識產權的競爭。我國要以發(fā)展和提升國家核心競爭力、建設以知識產權為重要基礎的自主創(chuàng)新型國家為目標，以增進和維護國家利益為宗旨，以解決知識產權工作全局性、制度性、體制性和政策性問題為重點，以發(fā)明專利戰(zhàn)略為中軸，以馳名商標戰(zhàn)略和軟件版權戰(zhàn)略為兩翼，以企業(yè)、行業(yè)為主體，以科技創(chuàng)新為先導，建立知識產權現代化體系、運行機制和推進戰(zhàn)略，把我國打造成為亞太地區(qū)知識經濟的“引擎”。

由于技術進步在中心國家和外圍國家之間的不平衡發(fā)展和擴散，知識經濟時代的國際分工體系已由工業(yè)經濟時代的“工業(yè)制成品—初級產品”模式轉變成了“知識產品—物質產品”的模式。外圍國家的初級產品、工業(yè)制成品與中心國家的知識產品之間的貿易條件不斷惡化，外圍國家的初級知識產品與中心國家的成熟知識產品之間的貿易條件也不斷惡化。我國要從國際貿易競爭的戰(zhàn)略高度，選擇可以形成競爭優(yōu)勢的知識產業(yè)，運用財政手段催生和支持“主流化”知識經濟。

3.我國知識產權戰(zhàn)略的發(fā)展路徑 我國可以從知識產權的創(chuàng)造、運用、保護與人才戰(zhàn)略等方面入手，整合全國知識產權戰(zhàn)略資源，并以上述四個方面為主線來設計和構建我國知識產權戰(zhàn)略路線圖。

(1)在知識產權自主創(chuàng)新上，政府要建立起激勵和保障技術創(chuàng)新、自主創(chuàng)新的原創(chuàng)性機制，重點促進大學及企業(yè)研究機構的知識產權創(chuàng)造，實現從“中國仿造”、“中國制造”向“中國創(chuàng)造”的戰(zhàn)略轉型，改變“有制造缺創(chuàng)造、有產權無知識”的狀況。其具體措施是：第一，在研發(fā)方面進一步加強“產學官”(即企業(yè)、大學和政府)合作，特別是促進大學創(chuàng)辦高科技企業(yè)。第二，通過政策引導和鼓勵以在大學和企業(yè)的研發(fā)機構中建立和健全專門的知識產權部門，構建和完善知識產權戰(zhàn)略管理體系。目前，我國企業(yè)設有專門知識產權管理機構的不多，建立和完善了專利管理體系和運行機制的也只是專利試點型企業(yè)。第三，政府、大學和企業(yè)要增加研究與發(fā)展(RD)經費投入。中國的RD支出只占全球總量的0.66%，因此，中國需要挖掘利用快速增長的全球知識，通過技術許可證和其他形式，積極地獲取獨立技術，而不是嚴重地依賴于資本貨物中包含的技術^[17]。第四，在研究課題的經費分配方面，要將知識產權作為評價指標；要將知識產權擁有量、運用、管理及保護狀況作為科技資金資助的必要考量因素。第五，將知識產權作為教師、研發(fā)人員、經營管理人員的研究成果、績效考核、職稱評定和職級晉升的重要評價指標。第六，積極鼓勵我國企業(yè)在國內外申請發(fā)明專利、商標等知識產權，對申請費用和維持費用給予一定資助。

(2)在知識產權運用上，要建立健全社會化、網絡化的知識產權中介服務體系，促進更多的自主創(chuàng)新成果實現知識產權化、商品化、產業(yè)化。具體思路是：第一，鼓勵和獎勵企業(yè)制定知識產權經營戰(zhàn)略，對具有自主知識產權的重點產品，實施專利、商標、版權及商業(yè)秘密的多方位保護機制，完成市場知識產權布局，使知識產權成為我國經濟發(fā)展的可靠保障。第二，建立知識產權信息共享數據庫，整合知識產權信息資源，打造知識產權信息服務平臺，方便知識產權信息流通，促進知識產權轉讓和利用。第三，確立知識產權評估方法，充分利用知識產權的交換價值，鼓勵企業(yè)通過知識產權入股、質押、拍賣等多種形式募集發(fā)展資金。第四，利用知識產權許可制度促進知識產權使用，建立新的流通渠道，擴大市場，實現利用知識產權制度的多樣化。第五，推進知識產權標準化進程，迅速而有效地促進起源于我國的國際標準的產生；同時，支持有助于技術標準形成的專利聯盟(patent pool)。第六，對技術水平高、市場前景好的專利技術給予一定的實施引導資金，扶持促進擁有自主知識產權的專利技術的推廣應用和占領市場，加快企業(yè)專利技術應用進程。

(3)在知識產權保護上，要堅決打擊“盜版”、“假冒”等各種侵權行為，為我國營造良好的法制環(huán)境和投資環(huán)境。主要應做以下工作：第一，支持我國企業(yè)在國內外保護知識產權。第二，建立跨國知識產權保護協(xié)作網，構筑有關假冒產品、盜版產品的信息平臺，政府知識產權管理部門協(xié)助各行業(yè)協(xié)會建立知識產權預警機制，準確掌握知識產權保護新動向，及時預測發(fā)展新趨勢，發(fā)布知識產權保護預警信息，指導企業(yè)處理知識產權案件和突發(fā)事件。第三，重點加強對發(fā)明專利、馳名商標、計算機軟件、網絡作品、技術秘密等知識產權的保護，采取“從快兼從重”的處理原則。第四，積極適用臨時措施以制止知識產權侵權，同時加強對知識產權侵權的民事賠償、違法的行政處罰和犯罪的刑事制裁以及對進出口實施海關邊境措施。

(4)在知識產權人才培養(yǎng)上，充分發(fā)揮我國高校集中、科研院所密集的優(yōu)勢，以培養(yǎng)具有知識產權戰(zhàn)略意識的自主創(chuàng)新型人才為核心，加大對知識產權人才的激勵與獎勵，營造尊重知識產權、尊重知識產權人才的良好氛圍。

四、后WTO時代國際貿易中知識產權的平行進口及對策

在知識產權保護中，知識產權平行進口由來已久，早在19世紀中葉就出現在工業(yè)發(fā)達國家；它一直是國際貿易中的熱點和難點問題。在前WTO時代乃至WTO時代，貿易自由化使知識產權平行進口問題欲演欲烈，但前WTO范式乃至WTO范式都無法對此作出令人滿意的回應。過去幾十年中，由于各國知識產權平行進口的理論與司法實踐存在很大分歧，WTO的Trips協(xié)議第6條回避了該問題，采取了中立態(tài)度，它規(guī)定：“在符合上述第3條與第4條的前提下，在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，本協(xié)議的任何條款，均不得用于解決知識產權權利用盡問題。”由此，各成員可以根據各自的經濟利益與政治考量自行決定知識產權平行進口所應采取的原則。筆者認為，后WTO時代應該是解決該問題的時候了。

隨著國際運輸成本和各國關稅稅率的普遍降低，一國進口商試圖賺取某項知識產權商品在其本國零售價與外國批發(fā)價之差價，從而就形成了平行進口。具體而言，平行進口(parallel imports)是指未經知識產權權利人授權，進口商將由權利人或經其許可在其他國家或地區(qū)投放市場的商品向權利人所在國或地區(qū)的進口。雖然有人也將其表述為介于合法的“白色市場”和非法的“黑色市場”之間的“灰色市場進口”(gray market imports)，但從嚴格意義上講，后者比前者外延更廣。“灰色市場”與合法的“白色市場”的重要區(qū)別在于：平行進口未經知識產權人或者被許可人同意；而“灰色市場”與非法的“黑色市場”的重要區(qū)別在于：平行進口的商品具有合法來源，屬于“真品”(genuine goods)，而不是假冒商品，即由權利人或經其許可投放于出口國或地區(qū)的市場。

由于平行進口的商品價格低于進口國或地區(qū)，平行進口商與進口國或地區(qū)相關知識產權人必然產生競爭關系。平行進口可能涉及眾多的權利人，許可證制度和跨國公司的發(fā)展使得分布在進出口國或地區(qū)的相關權利人之間呈現出多樣化的關系。平行進口所涉及的相關權利人可以分為以下類型：(1) 單一化知識產權主體。這是一種基本形態(tài)，即在進口國或地區(qū)與出口國或地區(qū)由同一權利人享有知識產權，并由同一權利人(知識產權人或者被許可人)同時在進口國或地區(qū)與出口國或地區(qū)兩個市場或其中的一個市場經銷有關產品。(2) 關聯化知識產權主體。這是一種通常形態(tài)，即進口國或地區(qū)與出口國或地區(qū)的相關知識產權分別由通過許可證相聯系的不同主體(如母公司與子公司，或不同的子公司)根據合同享有。

(一) 知識產權平行進口的原則之爭

由于各國的法律傳統(tǒng)、經濟政策和社會發(fā)展程度不同，對于平行進口的態(tài)度也有差異。

1.權利用盡原則(國際窮竭原則)對于在一國國內市場上銷售并流通的貨物，“權利用盡”理論已得到廣泛接受。權利用盡原則(doctrine of exhaustion of right)，又稱為權利窮竭原則，是指經權利人許可生產的知識產權商品第一次投放市場后，權利人就喪失了控制權，即權利被用盡，銷售商可不受限制地進行銷售，包括從該知識產權保護區(qū)域外進口到保護區(qū)域內銷售。Govaere 認為，知識產品的目的在載體產品的首次銷售(first sale)之時已經實現，否則就會導致壟斷。該原則立足于知識產權的實現，是知識產權保護價值目標與貿易自由化價值目標平衡的結果，主要被用來支持平行進口的合法性，由德國現代知識產權之父Josef Kohler發(fā)展并為德國法院所采納。

2.地域性原則(國內窮竭原則)地域性原則是指知識產權人依據不同的法律獲得的知識產權是不同的，各知識產權之間是相互獨立的；知識產權在一國領域的實現和用盡并不意味著知識產權人根據他國法律獲得的知識產權在該他國的實現和用盡。該原則是建立在權利產生于主權國家的法律這一理論上的。同一項知識產權在不同國家獲得保護是該知識產權依據各個國家的法律而授予的結果，當然，在知識產權一體化進程快的地區(qū)除外，如歐盟和法語非洲國家。

(二) 知識產權主要領域的平行進口

1.商標領域的平行進口 平行進口反對者與贊成者之爭，其實是商標權人利益與消費者利益的沖突反映。一國國內反對平行進口的聲音總是來自產業(yè)界；而支持平行進口的聲音卻總是來自廣大消費者。消費者認為，平行進口將使消費者擁有更多、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據，商標權人也因產品的大量銷售而獲得更大的利益；而產業(yè)界則認為，平行進口會對進口國同一商品的獨家經銷商構成不正當競爭，當平行進口的商品與國內獨家經銷商的商品在質量、售后服務上不一樣時，平行進口將會引起消費者的混淆，擾亂市場交易秩序，導致無序競爭，進而損害商標權人的良好商譽。歐盟委員會在1989年、1994年草擬的《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》和《共同體商標條例》的初稿文本中明確規(guī)定，歐盟對內、對外商標權均實行“權利窮竭”原則，但是遭到了工業(yè)界的強烈反對。在強大“游說集團”的影響下，最終文本放棄規(guī)定歐盟之外的商標權的權利用盡。韓國和挪威的商標法明確規(guī)定商標平行進口是商標侵權行為。

(1)美國商標領域的平行進口：從“國際窮竭主義”到“修正的國內窮竭主義”19世紀末，美國需要進口大量商品，便極力鼓吹自由貿易，故美國法院在1923年以前允許商標平行進口。而20世紀20年代中后期，為扶持國內產業(yè)發(fā)展，美國開始抵制進口。因此，在1923年的“BourjoisCompany v.Anna Katzel(Java牌粉脂)”申訴案中，美國最高法院推翻了第二巡回法院根據以往判例作出的判決，采用了商標國內窮竭主義，強調平行進口可能會損害美國商標權人及該商標的聲譽，因而禁止商標平行進口。此后，許多法院都開始禁止商標平行進口。近年來，由于美國一直是高價位市場，還是世界最大的技術輸出國，為維護國內知識產權人的壟斷地位，并有效防止國外技術受讓方返銷產品擠占國內市場，美國始終大力鼓吹禁止商標平行進口，如1992年的《關稅法案》明確禁止平行進口；當然，如果外國廠家與美國商標權人存在關聯關系則不屬于禁止之列。有些州還規(guī)定，如果平行進口商向消費者披露了說明書和質量上的差異，則允許其平行進口。

(2)日本商標領域的平行進口：從“國內窮竭主義”到“修正的國內窮竭主義” 日本對商標平行進口的態(tài)度也是隨其產業(yè)政策的傾斜而變化的。20世紀70年代以前，日本一直堅持國內窮竭主義，對商標平行進口持強烈的否定態(tài)度。但是，在1970年的“派克筆案”中，法院認為商標平行進口問題與地域性無關^[19]。1972年，財政部和海關總署的通告中又明確，日本將有條件地允許商標平行進口。后來的《獨家進口經銷協(xié)議指南》規(guī)定，不適當地阻止平行進口真貨是不公平的商業(yè)做法，獨家經銷權應得到保護，但不得被濫用，否則構成不正當競爭行為。

(3)歐盟商標領域的平行進口：從“國際窮竭主義”到“區(qū)際窮竭主義” 法國、意大利采區(qū)際窮竭主義，允許歐盟內部的商標平行進口，而禁止來自歐盟以外的商標平行進口。《法國知識產權法典》和《歐共體商標條例》還規(guī)定了允許區(qū)際商標平行進口的例外，如果第三者在轉售商品時對商品有所改變、改動，甚至重新包裝，商標權人可以阻止平行進口。德國、英國則長期采國際窮竭主義，原則允許全球范圍的商標平行進口，但是也例外禁止異質商品的平行進口。1989年的《歐洲商標指令》改變了德國、英國的態(tài)度。德國法院在1993年的“Levis Jeans案”中采取了區(qū)際窮竭主義，禁止來自歐盟以外的商標平行進口。

2.專利領域的平行進口 由于專利不同于商標，對知識產權人經濟利益的保障更具直接性，且獲取成本更高，回收周期更長，故各國在專利領域基本采國內窮竭主義，一般是禁止平行進口的。

(1)美國專利領域的平行進口：從“國際窮竭主義”到“修正的國內窮竭主義” 1873年，美國法院創(chuàng)制了專利權窮竭原則。在1885年的“Holiday v.Matheson案”中，美國法院采取了國際窮竭主義，允許專利平行進口，除非對再銷售地作過限制。但是，在1890年的“Boesch v.Graff案”中，美國聯邦最高法院首次認定專利權窮竭僅限于國內窮竭，而不涉及國際窮竭，在未經專利權人同意的情況下，即使進口商通過正當的流通途徑從國外進口專利產品，也構成侵權，因為專利權人在國外的銷售并未賦予購買者將其產品帶入美國的權利。從此，美國對于專利平行進口問題開始基本持否定態(tài)度。

(2)日本專利領域的平行進口：從“國內窮竭主義”到“修正的國際窮竭主義” 1997年以前，日本采取地域性原則(國內窮竭主義)，即禁止專利的平行進口。但是，20世紀末，日本進口產品數量急劇增加，而允許平行進口可以打破壟斷，消除貿易壁壘，使消費者享有更多的進口產品選擇權，故日本最高法院逐漸放寬了對專利平行進口的限制。有學者認為，1997年7月1日的“BBS Kraft fahrzeug Technik A.G.v.Jap-Auto Products” (“BBS鋁制車輪案”)一改以往判例中對專利平行進口的否定態(tài)度，最終認為進口商的行為不構成專利侵權，使日本也承認了默認許可理論，即明確允許專利權人或其被許可人在首次出售其專利產品時保留提出限制性條件的權利。日本最高法院認為，考慮到公共利益和專利權人利益的平衡，買方在得到產品后即獲得了自由使用和再銷售產品的權利，這種權利不受專利權的限制；而專利權人在國外出售專利產品時應當預見到買方或其后的分銷者可能將專利產品輸入日本使用或再銷售，除非合同中明文規(guī)定并在產品中注明了限制銷售地區(qū)，否則，應視為專利權人默示授予買主在日本自由處置專利產品的權利。其實，日本對專利平行進口的態(tài)度比較曖昧，其出發(fā)點主要是考慮本國利益。

(3)歐洲專利領域的平行進口：從“國際窮竭主義”到“區(qū)際窮竭主義” 德國過去采國際窮竭主義，只要專利權人在享有獨占權的條件下將專利產品投放市場，就已經從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。英國過去對專利平行進口采“默認許可”主義，即在專利產品首次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產品的任何利用都不會構成對專利權的侵犯。但是，歐共體法院在 1974年的“斯特林藥品公司案”中確立了區(qū)際窮竭主義，允許歐盟內部的專利平行進口，而禁止來自歐盟以外的專利平行進口。

3.版權領域的平行進口 各國和地區(qū)對版權領域的平行進口的態(tài)度也不盡相同。

(1)美國版權領域的平行進口：從“國內窮竭主義”到“修正的國際窮竭主義” 由于美國是版權貿易大國，故1998年以前明確禁止版權平行進口，如1976年的《版權法》第602條規(guī)定，禁止一切未經版權人許可的進口活動，但是下列三種情況例外：①經國家或國家代表機構特別準許而進口；②為私人使用而不為銷售進口；③僅為教學、宗教等目的而進口極為有限的份數。但是，在1998年的“L’anza Research International，Inc. v. Quality King Distributors案”中，聯邦最高法院適用《版權法》第109條(a)規(guī)定的“首次銷售原則”判決Quality King 的平行進口行為合法，并不構成版權侵權。雖然判決僅適用于在美國境內制造并享有合法所有權的版權產品，但仍然使美國多年來禁止版權領域平行進口的一貫態(tài)度有所變化。

(2)歐共體版權領域的平行進口：“區(qū)際窮竭主義” 歐共體在其內部允許版權的平行進口；而對于外部是否允許版權的平行進口，則由各成員國國內法規(guī)定。德國、奧地利等允許版權平行進口；法國、比利時等則禁止版權平行進口；而1988年的英國《版權法》原則上禁止版權平行進口，只有音樂唱片例外。

(三)我國知識產權平行進口應對之策

1.我國知識產權平行進口現狀 由于國際競爭日益激烈，我國企業(yè)對不同國家和地區(qū)制訂了不同的貿易價格策略，并取得了多項專利和商標，從而也將面臨著知識產權特別是專利和商標的平行進口問題。1992年，我國環(huán)宇電子公司的“桑日”牌電器出口到美國時，遭到美國“桑日”商標被許可人的阻攔，這是我國最早遭遇的知識產權平行進口責難^[20]。1999年，泰國聯合利華“LUX”香皂進口到我國，遭到“LUX”和“LUX力士”商標中國大陸地區(qū)獨占許可使用人上海利華的起訴，這是我國首例知識產權平行進口案件^[21]。2002年，我國出口英國、德國的DVD播放機分別在兩國海關被扣。此外，我國許多“三來一補”企業(yè)生產的產品基本用于出口，也屢屢遭到他國知識產權平行進口阻攔。

2.我國知識產權平行進口立法現狀 《著作權法》和《商標法》都沒涉及平行進口問題。2000年修訂的《專利法》第63條第1項規(guī)定，專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品出售后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的，不視為侵犯專利權。從該規(guī)定的反面來看，未經專利權人的許可而制造、進口專利產品的，應當視為侵犯專利權。有學者認為，這是我國知識產權制度關于平行進口的首次規(guī)定。

3.我國知識產權平行進口之應對 關于知識產權平行進口，我國可從兩方面加以應對：

(1)國家層面的應對 采取什么樣的應對策略，取決于我國的國際貿易地位和國際知識產權地位。我國2005年進出口貿易額達到了14 221.2億美元，居全球第三，同比增長23.2%，在全球貿易中的份額也由加入WTO的2001年的3.9%增加到2005年的6.7%^[22]，其中，出口7 620億美元，增長28.4%；進口6601.2億美元，增長17.6%；進出口順差1018.8億美元，增長217.4%^[23]。而我國的國際知識產權地位明顯遜于國際貿易地位。因此，短期內，我國應以允許知識產權平行進口為原則，既可以部分對沖高達上千億美元的出口順差，也可以使廣大國內消費者購買到質優(yōu)價廉的商品，提高國民福利。

(2)企業(yè)層面的應對 一方面，我國企業(yè)作為知識產權人，可以盡量協(xié)調在各個國家和地區(qū)的貿易價格策略，避免不同貿易區(qū)域過于懸殊的價格差，從而減少平行進口商對于知識產權商品市場的沖擊。同時，充分利用各國平行進口的法律保護自己的知識產權壟斷利益；另一方面，我國企業(yè)出口涉及知識產權的產品時，特別是進口外國關鍵零部件，組裝后又返銷至對關鍵零部件進行知識產權保護的國家或者地區(qū)，一定要注意該進口國或者地區(qū)對于知識產權平行進口的法律規(guī)定，避免被進口國或者地區(qū)的海關扣押，或者被法院判決侵權賠償。

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The Post WTO Statutory Framework of Intellectual Property Rights Protection in International Trade and Commerce

YANG Guang ming

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Abstract：It seems to us that a new WTO paradigm is necessary to replace the existing one that is involved in critics and crises. The aim of the post WTO intellectual property law in international trade and commerce is to pursue the value of protecting fundamental human rights，to build up a strategic statutory framework，and to operate effectively to settle problems such as parallel imports and thus facilitate the process of the replacement of the paradigm of WTO.

Key Words：protection of human rights； strategy； parallel imports

本文責任編輯：盧代富