中英刑法上強(qiáng)奸罪之比較

摘 要：英國自上世紀(jì)中葉至本世紀(jì)初對(duì)強(qiáng)奸罪做過多次修改，當(dāng)今英國強(qiáng)奸罪的概念與過去相比已有本質(zhì)上的區(qū)別。從縱向評(píng)析英國強(qiáng)奸罪概念的發(fā)展過程，橫向比較中英兩國強(qiáng)奸罪的概念和構(gòu)成，有助于深入探討我國有關(guān)強(qiáng)奸罪法律所存在的問題。例如，強(qiáng)奸罪受害人是否僅限于女性，性行為指向是否僅限女性生殖器，婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪，以及如何立法保障男性免受雞奸等行為的侵害。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；受害人；婚內(nèi)強(qiáng)奸；雞奸罪

中圖分類號(hào)：DF624

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

強(qiáng)奸罪(rape)，作為最嚴(yán)重的一種性犯罪，在我國和英國刑法中都有明文規(guī)定，對(duì)其處罰都是非常嚴(yán)厲的。我國刑法上強(qiáng)奸罪的最高法定刑是死刑^[1]。 英國由于已廢除了包括謀殺、強(qiáng)奸等罪的死刑，所以強(qiáng)奸罪的最高法定刑是無期徒刑^[2] 。那么，中英兩國刑法上強(qiáng)奸罪的概念是否相同，構(gòu)成是否有區(qū)別呢?本文將從介紹英國刑法上強(qiáng)奸罪概念在歷史上的發(fā)展變化入手，通過對(duì)中英兩國刑法上強(qiáng)奸罪概念和構(gòu)成進(jìn)行比較，探討我國有關(guān)強(qiáng)奸罪法律所存在的問題和今后的發(fā)展走向。

一、英國刑法上強(qiáng)奸罪概念的變革

強(qiáng)奸罪在過去作為英國普通法中的一種犯罪，僅僅被簡單地陳述為“男性強(qiáng)奸女性的犯罪行為”，(注：John Smith and Brian Hogan，Criminal Law [M]. 5th ed.London：Butterworths，1983，p.404.)其定義及構(gòu)成并沒有明確的規(guī)定和說明。直到1976年，英國才首次將強(qiáng)奸罪以制定法的形式陳述在1976年《性犯罪(修正)法》中，強(qiáng)奸罪的概念才得以明確。

近30年來，英國對(duì)性犯罪(注：性犯罪是指那些涉及性交或其它與性行為有關(guān)的犯罪。性犯罪主要包括強(qiáng)奸罪、插入罪(Assault by penetration是2003年《性犯罪法》規(guī)定的一種新罪，是指行為人在受害人不同意，且無理由確認(rèn)受害人同意的情況下，故意用身體某部位或物品對(duì)受害人的陰道或肛門進(jìn)行猥褻插入的行為。Refer to A. Carr and A. Turner，ed.，Stone’s Justices’ Manual 2005[M].Vol.3，14th ed. London： LexisNexis Butterworths，2005，8-28421)、猥褻罪、亂倫罪、露陰罪、窺淫罪、獸奸罪、奸尸罪，以及與娼妓賣淫相關(guān)的犯罪，侵害兒童的性犯罪，對(duì)精神病人或智障人的性犯罪等。)的法律做過多次修改，其中有三次修改對(duì)強(qiáng)奸罪概念的影響至關(guān)重要。這三次修改的法律分別是：1993年《性犯罪法》、1994年《刑事司法與治安法》和2003年《性犯罪法》。

根據(jù)英國刑法理論，強(qiáng)奸罪的基本要素(依據(jù)不同時(shí)期的法律)可以歸納為：行為人、受害人、性行為指向、性交行為、是否同意、非法性交和犯罪心態(tài)等。下面就這些要素來解析強(qiáng)奸罪概念在法律修改過程中的發(fā)展變化。

(一)1976年《性犯罪(修正)法》

根據(jù)1976年《性犯罪(修正)法》第1條規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指男性明知女性不同意或者不顧其是否同意，違背女性意志，非法與其性交的行為^[3]。

這里的“行為人”(或稱直接實(shí)行犯)，即直接實(shí)施強(qiáng)奸行為的人，是具有刑事責(zé)任能力的男性。值得注意的是，英國刑法對(duì)刑事責(zé)任年齡的要求是10周歲以上，即10周歲以上的人，對(duì)其犯罪行為負(fù)有刑事責(zé)任^[4]，但是，10周歲以上的人并不是對(duì)自己實(shí)施的普通法所禁止的任何危害行為都負(fù)刑事責(zé)任，強(qiáng)奸罪就是一例。依據(jù)法律，強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡是14周歲以上。也就是說，已滿10周歲、不滿14周歲的男性對(duì)自己實(shí)施的強(qiáng)奸罪不負(fù)刑事責(zé)任。這是因?yàn)槠胀ǚㄕJ(rèn)為，不滿14周歲的男性不具有性行為能力，因此推定，不滿14周歲的男性不能對(duì)強(qiáng)奸罪負(fù)刑事責(zé)任；不過，如果幫助14周歲以上的男性實(shí)施強(qiáng)奸罪的，要負(fù)刑事責(zé)任，以強(qiáng)奸罪從犯論處^[5]。

強(qiáng)奸罪要素中的“受害人”是女性。強(qiáng)奸罪是男性對(duì)女性實(shí)施的一種犯罪，這是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征之一。不同于其它犯罪，男女雙方既可以是侵害人，也可以是受害人。不過，女性雖然不能成為實(shí)施強(qiáng)奸的行為人，不能單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但如果幫助男性實(shí)施強(qiáng)奸罪，即可夠成強(qiáng)奸罪的從犯或教唆犯。

強(qiáng)奸罪的另一本質(zhì)特征表現(xiàn)在“性交行為”(或稱“性行為”)。這里需要先了解強(qiáng)奸罪的“性行為指向”。強(qiáng)奸罪的性行為指向是指行為人用其陰莖對(duì)受害人實(shí)施侵害的部位。根據(jù)1976年《性犯罪(修正)法》，性行為指向是指女性的陰道。強(qiáng)奸罪的性交行為就是指男性明知女性不同意或者不顧其是否同意，違背女性意志，非法將陰莖插入女性陰道的行為。至于行為人插入陰道后是否射精并不影響強(qiáng)奸罪的成立。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，女性的陰道是女人最為隱私的部位，是神圣不可侵犯的。如果陰道受到外來侵入，即被視為失去貞潔，失去貞潔的嚴(yán)重性不亞于喪失生命，所以，法律對(duì)女性給予了特殊保護(hù)，制定了強(qiáng)奸罪。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 杜 江：中英刑法上強(qiáng)奸罪之比較“是否同意”性交行為，是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵。只要缺少受害人的同意，即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。行為人是否使用暴力、恐嚇或欺騙等手段并不影響強(qiáng)奸罪的成立。值得注意的是，“同意”(consent)在特定場合下是可以改變的，這種改變將導(dǎo)致性交性質(zhì)發(fā)生變化。如女性最初同意性交，但在性交過程中改變主意，不同意繼續(xù)性交。這時(shí)男性若不停止，而是堅(jiān)持性交，那么，他的行為即可被視為在沒有“同意”的狀況下，對(duì)女性實(shí)施強(qiáng)奸行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。另外，“同意”必須是真實(shí)的。如果受害人不具有識(shí)別能力，如受害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，例如行為人假扮成受害人的丈夫，使受害人誤以為行為人是她的丈夫而同意與其性交的；或者由于受到行為人恐嚇、欺詐而同意性交的，均不能視為“同意”。相反，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受害人未同意，行為人將以強(qiáng)奸罪論處。

“非法性交”(unlawful sexual intercourse)是強(qiáng)奸罪的又一本質(zhì)特征。“非法性交”通常被認(rèn)為是婚姻以外的性交行為。由此推定，具有合法身份的丈夫要求與妻子進(jìn)行性交，在沒有得到妻子同意的情況下，即使對(duì)她采取強(qiáng)奸行為，也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪^[6]。 這一論點(diǎn)源于17世紀(jì)英國著名法學(xué)家邁修·黑爾(Matthew Hale)。黑爾認(rèn)為，婦女在婚禮上的誓言已表明她自動(dòng)承諾在婚姻期間內(nèi)將無條件接受來自丈夫的性交要求^[7] 。根據(jù)這個(gè)論點(diǎn)，丈夫不可能被指控犯有強(qiáng)奸罪，因?yàn)榉蚱拗g的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”(rape in marriage)不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。換句話說，丈夫在婚姻狀態(tài)中享有特殊的“豁免權(quán)”，但是，如果丈夫幫助他人強(qiáng)奸自己的妻子，則應(yīng)按強(qiáng)奸罪從犯論處^[8]。

“犯罪心態(tài)”(mens rea)，又稱為犯罪的主觀方面，包括兩個(gè)內(nèi)容：首先，行為人必須有性交的目的。如果沒有性交目的，可以構(gòu)成猥褻罪(sexual assault)或其它性犯罪，但不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其次，行為人必須明知受害人不同意或不顧其是否同意而性交。所謂“不顧”，是指行為人不考慮受害人是否同意，不計(jì)后果，對(duì)自己做的事情持放任態(tài)度。由此可見，“犯罪心態(tài)”中的故意是包括直接故意和間接故意的。

(二)1993年《性犯罪法》

1993年《性犯罪法》的主要特點(diǎn)是改變了強(qiáng)奸罪主體的刑事責(zé)任年齡，廢除了不滿14周歲的人不具有強(qiáng)奸行為能力的推定。該法第1條明文規(guī)定，“本法廢除不滿14周歲男性沒有性行為能力的推定。”(注：Sexual Offences Act 1993，s.1，Refer to P. R. Glazebrook，ed.，Blackstone’s Statutes on Criminal Law 2004-2005 [M].14th ed.Oxford：Oxford University Press，2004；38.)這是鑒于當(dāng)今兒童身體發(fā)育早熟，性成熟期已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以前的同齡人。顯然，如果繼續(xù)保留傳統(tǒng)上認(rèn)為不滿14周歲的人沒有性交能力的說法已不合時(shí)宜。不難看出，1993年《性犯罪法》已擴(kuò)大了行為人的年齡范圍。但是，這種擴(kuò)大是有限度的，不能低于法定刑事責(zé)任年齡，即不能低于10周歲。另外，盡管10周歲以上男性對(duì)其強(qiáng)奸行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是，如果有充分理由能夠證明他的確對(duì)自己所犯的嚴(yán)重錯(cuò)誤缺乏認(rèn)識(shí)，仍然可以免除其刑事責(zé)任^{[3]473 。}

除了修改行為人責(zé)任年齡以外，該法保留了1976年《性犯罪(修正)法》中對(duì)行為人、受害人、性行為指向、性交行為、是否同意、非法性交和犯罪心態(tài)等的規(guī)定。

(三)1994年《刑事司法與治安法》

該法在1993年《性犯罪法》的基礎(chǔ)上，對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定做了較大的修改，主要針對(duì)性行為指向、受害人和非法性交這三個(gè)要素。

根據(jù)1994年《刑事司法與治安法》第142條的規(guī)定，男性只要具備以下兩個(gè)條件即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：1.違背他人意愿與之性交(無論陰道還是肛門)；2.明知他人不同意或不顧他人是否同意與之性交^[9]。換言之，強(qiáng)奸罪是指男性明知女性或另一男性不同意或不顧其是否同意，違背其意愿，與其陰道或肛門進(jìn)行性交的行為。

該法最大特點(diǎn)是打破了傳統(tǒng)觀念，從本質(zhì)上改變了強(qiáng)奸罪的概念。首先，法律重新界定了性行為指向。根據(jù)1994年《刑事司法與治安法》，性行為指向是受害人的陰道和肛門。十分明顯，新的性行為指向改變了傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪性行為指向的內(nèi)容，使性交行為不僅指兩性生殖器的交合，同時(shí)也包括了行為人陰莖對(duì)受害人肛門插入的行為。依照新的性行為指向要素，行為人無論是將陰莖插入女性陰道，還是插入女性或男性肛門都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。事實(shí)上，此時(shí)的強(qiáng)奸罪已包括了傳統(tǒng)上的強(qiáng)奸行為和雞奸行為。

其次，法律明確了強(qiáng)奸罪受害人包括女性和男性，改變了女性是強(qiáng)奸罪唯一受害人的規(guī)定。這種把受害人從女性擴(kuò)大到了男性的規(guī)定，無疑有利于保護(hù)那些與女性享有同樣權(quán)利的男性受害人。

再次，該法刪除了“非法性交” 的規(guī)定。鑒于妻子與丈夫在婚姻狀態(tài)中，并非將身體賣給丈夫，妻子仍享有法律賦予她的合法權(quán)利。她既有接受丈夫性交要求的權(quán)利，同時(shí)也有拒絕丈夫性交要求的權(quán)利。為了切實(shí)保障妻子的合法權(quán)益，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”被認(rèn)定為犯罪。換言之，有“合法性交”身份的丈夫，被剝奪了“豁免權(quán)”，也可以成為強(qiáng)奸妻子的犯罪行為人，構(gòu)成強(qiáng)奸罪主體。

以上三個(gè)要素改變了原有強(qiáng)奸罪的特征，賦予了強(qiáng)奸罪新的概念。

(四)2003年《性犯罪法》

2003年《性犯罪法》第1條對(duì)強(qiáng)奸罪做了進(jìn)一步修改。該法規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為^[10]。 與1994年《刑事司法與治安法》相比，現(xiàn)行法律的“插入行為”(penetration)，除了含有以前的“性交行為”，也包括了“口交”行為，即行為人用陰莖插入女性陰道，或插入女性或男性肛門以外，將陰莖插入受害人口腔的行為。此時(shí)法律已將性行為指向從受害人的陰道和肛門擴(kuò)大到受害人的陰道、肛門和口腔。

傳統(tǒng)上，強(qiáng)奸罪中的性行為是指行為人陰莖插入受害人陰道所發(fā)生的性交行為，口交則是被認(rèn)定為猥褻罪中的一種行為。2003年《性犯罪法》把口交認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，顯然推翻了傳統(tǒng)的說法。由此可見，只要行為人使用生殖器，即陰莖，無論受害人被侵害的部位是陰道、肛門，還是口腔，都可以構(gòu)成強(qiáng)奸行為。從傳統(tǒng)觀念來看，這似乎很難為人接受，因?yàn)榭谇徊⒉皇侨梭w的性器官。所謂強(qiáng)奸，原指對(duì)受害人生殖器的侵害。雖然1994年《刑事司法與治安法》把強(qiáng)奸行為擴(kuò)大到對(duì)受害人陰道或肛門的插入，但仍然沒有超出對(duì)性侵害的范圍。2003年《性犯罪法》把口交列為強(qiáng)奸行為，這種對(duì)強(qiáng)奸罪外延的擴(kuò)大是否有悖于強(qiáng)奸罪的基本概念呢?

筆者對(duì)這種外延的擴(kuò)大是持一定保留態(tài)度的，不過英國這樣規(guī)定自有它的道理。2003年《性犯罪法》把口交列為強(qiáng)奸行為，更多地是從保護(hù)受害人的角度來考慮。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，愈來愈多的性犯罪涉及到被告人強(qiáng)迫受害人用口交方式使其性欲得到滿足。事實(shí)上，這種以口交方式對(duì)受害人實(shí)施的侵害行為，在某種程度上，并不亞于傳統(tǒng)強(qiáng)奸或雞奸行為所造成的生理和心理傷害。當(dāng)然，孤立地看待“口腔”，無可置疑，它不是性器官。但是，當(dāng)它被行為人作為陰道或肛門的替代物，用陰莖插入時(shí)，其屬性就發(fā)生了變化。這時(shí)的“口腔”已不是單純的“口腔”，而是成了行為人發(fā)泄性欲的器官。從立法角度來講，立法者有權(quán)力把某種行為犯罪化，把某種概念新概念化。顯然，英國在立法上更側(cè)重于打擊行為人對(duì)受害人身體插入的危害行為，更多考慮的是如何保護(hù)受害人的合法權(quán)益。因此，2003年《性犯罪法》重新界定了強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)奸行為。應(yīng)該說，把口交列為強(qiáng)奸罪新的認(rèn)定行為，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于世界各國刑事立法，這也是該法最大的突出點(diǎn)。

2003年《性犯罪法》另一個(gè)特點(diǎn)表現(xiàn)在“犯罪心態(tài)”內(nèi)容的變化。1994年《刑事司法與治安法》要求犯罪心態(tài)具有性交的目的，且明知受害人“不同意或者不顧其是否同意”。2003年《性犯罪法》刪除了“不顧其是否同意”，增加了“且無理由確信其同意”的規(guī)定。另外，用“插入目的”取代了以往的單純“性交目的”。這個(gè)取代說明了凡具有對(duì)受害人的陰道、肛門或口腔性侵害目的的，均符合強(qiáng)奸罪犯罪心態(tài)要素。

通過對(duì)以上四部法律的比較，可以看出，幾乎每一部新的法律都比前一部在不同程度上擴(kuò)大了強(qiáng)奸罪的適用范圍，其概念也隨之發(fā)生變化。以性行為指向?yàn)槔?994年以前，性行為指向僅指女性的陰道；1994年改為女性陰道和肛門；2003年再次改為女性陰道、女性或男性肛門和口腔。可以說，現(xiàn)在的強(qiáng)奸罪不僅包括了傳統(tǒng)上的強(qiáng)奸行為和雞奸行為，也包括了原屬猥褻罪的口交行為。下表是對(duì)1976年《性犯罪(修正)法》與2003年《性犯罪法》強(qiáng)奸罪四個(gè)要素的比較。

如上表所示，2003年《性犯罪法》中強(qiáng)奸罪要素的內(nèi)容與1976年《性犯罪(修正)法》 要素的內(nèi)容大相徑庭。有的要素是內(nèi)容增加了，如“受害人”要素，從女性增加到女性和男性；有的則是相反，如“非法性交”要素由婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪改變?yōu)榛閮?nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪。這些要素內(nèi)容的改變，說明了今天的強(qiáng)奸罪概念已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于30年前的1976年《性犯罪(修正)法》中的強(qiáng)奸罪概念。盡管2003年《性犯罪法》仍然延用強(qiáng)奸罪這個(gè)罪名，但它已被賦予了新的內(nèi)涵，其概念也已發(fā)生了本質(zhì)上的變化。

二、我國與英國刑法上強(qiáng)奸罪之比較

我國與英國都在刑法中規(guī)定了強(qiáng)奸罪，雖然有相同之處，但更多的是不同，尤其在強(qiáng)奸罪的概念和構(gòu)成上有很大差異。 除此之外，兩國對(duì)強(qiáng)奸罪的立法和相關(guān)立法技術(shù)問題也相差甚遠(yuǎn)。例如，我國1979年頒布的第一部《中華人民共和國刑法》第139條第1款規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”為強(qiáng)奸罪。時(shí)隔18年后，經(jīng)過修訂的1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條第1款仍然保持了原強(qiáng)奸罪條款的規(guī)定^[1] 。刑法學(xué)界通常把強(qiáng)奸罪解讀為“以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為。”^[2]近年來，盡管《刑法》又經(jīng)過多次修正，但強(qiáng)奸罪的法律條文并沒有改動(dòng)，強(qiáng)奸罪的概念也沒有發(fā)生變化。換言之，我國在近30年里沒有對(duì)強(qiáng)奸罪概念進(jìn)行過任何修改。與我國不同的是，英國在過去30年里對(duì)強(qiáng)奸罪做過多次修改，如上文所述，強(qiáng)奸罪的概念已發(fā)生了本質(zhì)上的變化。又如，我國《刑法》第236條第1款對(duì)強(qiáng)奸罪的行文十分簡潔，只用了“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”16個(gè)字陳述強(qiáng)奸罪。該條文雖然言簡意賅，但外延過大，需要學(xué)理說明和司法解釋跟進(jìn)。相比之下，英國刑法規(guī)定的“強(qiáng)奸罪是指男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為”雖然文字沒有我國《刑法》條文那樣簡潔，但卻詳盡明確，有利于理解和掌握，也可避免學(xué)界無益之爭。下面將針對(duì)兩國強(qiáng)奸罪的概念和構(gòu)成進(jìn)行八點(diǎn)比較。

(一) 強(qiáng)奸罪的客體

我國犯罪構(gòu)成理論主張犯罪構(gòu)成四要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個(gè)要件。犯罪客體，是指刑法所保護(hù)而為犯罪所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)的社會(huì)關(guān)系^[2]53，或者是指犯罪主體的犯罪活動(dòng)侵害的、為刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)利益^[3]。很顯然，無論刑法保護(hù)的是“社會(huì)關(guān)系”還是“社會(huì)利益”，都是在“社會(huì)主義”前提下，這充分反映出我國犯罪客體的特征，突顯出社會(huì)主義刑法的特色。傳統(tǒng)上，犯罪客體常被列為眾要件之首以示其重要性。

刑法學(xué)界通常認(rèn)為，我國強(qiáng)奸罪客體是婦女的性自由權(quán)利，或稱婦女的性不可侵犯的權(quán)利。婦女的性自由權(quán)利，是指婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利^[2]53。這一權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要組成部分，關(guān)系到婦女的人格、名譽(yù)和尊嚴(yán)。

不同于我國犯罪構(gòu)成理論，英國犯罪構(gòu)成只有兩要件，即犯罪客觀方面(actus reus)和犯罪主觀方面(mens rea)，不存在犯罪客體，所以也就沒有強(qiáng)奸罪的客體要件。

(二)強(qiáng)奸罪的受害人

強(qiáng)奸罪受害人，在我國刑法體系中，一般都將其置于犯罪客體要件中加以論述。與此不同，英國刑法則是把“受害人”放在犯罪客觀方面要件里進(jìn)行研究。

根據(jù)我國《刑法》“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”為強(qiáng)奸罪的規(guī)定，可以看出，強(qiáng)奸罪的受害人特指女性。

英國刑法在1994年以前對(duì)強(qiáng)奸罪受害人的規(guī)定是與我國相同的，即強(qiáng)奸罪受害人僅限為女性。但自從1994年《刑事司法與治安法》頒布以后，女性作為強(qiáng)奸罪唯一受害人的傳統(tǒng)規(guī)定已不復(fù)存在。現(xiàn)在英國刑法上強(qiáng)奸罪的受害人除了女性以外，也包括男性。

(三)強(qiáng)奸罪的性行為指向

我國《刑法》沒有明確規(guī)定強(qiáng)奸罪的性行為指向，只是在法條中用了“強(qiáng)奸婦女”一詞。學(xué)者解釋“強(qiáng)奸婦女”是行為人用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行把“生殖器插入女性生殖器”^[4]的性交行為。由此得知，強(qiáng)奸罪的性行為指向是女性生殖器，那么對(duì)性行為指向?yàn)楦亻T的雞奸行為是如何認(rèn)定的呢?我國學(xué)界認(rèn)為，雞奸“不是強(qiáng)奸婦女的行為”，“行為人采取暴力、脅迫等手段強(qiáng)行要求婦女……用肛門與其發(fā)生性行為，可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。”^[5]

與我國不同，英國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的性行為指向有明確規(guī)定。例如，1994年《刑事司法與治安法》中規(guī)定強(qiáng)奸罪的性行為指向是陰道和肛門；2003年《性犯罪法》則規(guī)定把性行為指向擴(kuò)大為陰道、肛門和口腔。

(四)強(qiáng)奸罪的行為

在我國《刑法》上，強(qiáng)奸行為是指違背婦女意志，采用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交的行為。如何理解“暴力、脅迫或者其他”強(qiáng)奸手段呢?根據(jù)司法解釋，“暴力手段”是指“對(duì)被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。”(注：最高人民法院，最高人民檢察院，公安部.關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答[M]//國務(wù)院法制辦公室.刑事法律規(guī)章司法解釋全書[M].北京：中國法制出版社，2005：247.)

“脅迫手段”是指“對(duì)被害婦女威脅、恐嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制的手段。如：揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。”^[4]247“其他手段”是指“用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫。”^[4]248在司法實(shí)踐中，對(duì)那些冒充婦女的丈夫、情人，組織、利用會(huì)道門、邪教組織……奸淫婦女也可以認(rèn)定為“其他手段”^[6]。

在英國，普通法在歷史上也曾把“暴力、脅迫或欺詐等手段”作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的條件。但到了19世紀(jì)中葉，即100多年以前，這個(gè)條件已被摒棄了。不過一些學(xué)者仍然把“暴力、脅迫或欺詐等手段”作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的條件寫進(jìn)他們的論著里。這種現(xiàn)象一直持續(xù)到上世紀(jì)末^[7]。英國2003年《性犯罪法》明確規(guī)定，男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪。顯然，“暴力、脅迫或欺詐等手段”，在當(dāng)今已不是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的必要條件。

不難看出，兩國在強(qiáng)奸罪行為上的主要區(qū)別是：我國《刑法》除了要求“違背婦女意志”，即在婦女不同意發(fā)生性交的情況下，還要具有“暴力、脅迫或者其他手段”；英國刑法不要求“暴力、脅迫或欺詐等手段”，只要行為人明知受害人不同意，且無理由確信其同意的情況下，繼續(xù)實(shí)施他的插入行為就可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

(五)強(qiáng)奸罪的主體

根據(jù)我國《刑法》第17條和第18條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的主體應(yīng)是14周歲以上具有刑事責(zé)任能力的男性。女性不能單獨(dú)構(gòu)成該罪，但根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》第7條的規(guī)定，女性教唆或幫助男子實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的，屬于共同犯罪，應(yīng)定為強(qiáng)奸罪的從犯或者教唆犯^[8]。

比較英國與我國刑法上強(qiáng)奸罪主體，相同點(diǎn)是，都規(guī)定了行為人是具有刑事責(zé)任能力的男性；女性不能單獨(dú)構(gòu)成該罪，但在共同犯罪中能夠成為從犯或者教唆犯。不同點(diǎn)在于強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任年齡上的區(qū)別。英國1976年《性犯罪(修正)法》對(duì)強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任年齡的規(guī)定與我國現(xiàn)行《刑法》相同，即已滿14周歲。但自從1993年《性犯罪法》廢除了不滿14周歲男性不具備強(qiáng)奸行為能力的推定之后，現(xiàn)在英國強(qiáng)奸罪主體的刑事責(zé)任年齡已改為年滿10周歲以上了。

(六)強(qiáng)奸罪的主觀方面

我國刑法上強(qiáng)奸罪的主觀方面是故意，即行為人“明知自己采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，與婦女性交的行為，會(huì)發(fā)生婦女的性行為權(quán)利被侵害的結(jié)果，并且希望這種危害結(jié)果的發(fā)生。”^[9]另外，除了故意，還應(yīng)“具有奸淫的目的，即意圖與被害女性性交的目的。”^[4]392

英國刑法上強(qiáng)奸罪的主觀方面也是故意，不過目的與我國有很大區(qū)別。我國刑法要求行為人具有與“女性性交的目的”，即“行為人的生殖器插入女性生殖器”的目的^[4]393。英國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的目的不僅限于行為人陰莖插入受害人的陰道，也包括插入受害人的肛門和口腔。

(七)婚內(nèi)強(qiáng)奸

男性對(duì)婚內(nèi)以外的女性實(shí)施強(qiáng)奸行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處，這是不言而喻的，但是，男性在婚內(nèi)期間對(duì)女性，即丈夫?qū)ψ约浩拮訉?shí)施強(qiáng)奸行為如何論定?也就是說，丈夫作為一個(gè)特殊主體，如果對(duì)他的妻子實(shí)施了強(qiáng)奸行為，是否應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪?我國法律對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”沒有明確規(guī)定，前些年學(xué)界對(duì)此爭論比較激烈。歸納起來，主要有三種觀點(diǎn)：1.主張不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；2.主張構(gòu)成強(qiáng)奸罪；3.主張?jiān)谔岢鲭x婚訴訟期間或者分居期間構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

主張不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的學(xué)者認(rèn)為，所謂“奸”，是指非法性交，即“非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女之間的性行為”^[10]。婚內(nèi)不應(yīng)有“奸”的問題存在。夫妻之間具有性的權(quán)利和性的義務(wù)，根本不存在什么“奸”的問題^[10]510 。所以，“丈夫強(qiáng)行與自己的妻子發(fā)生性行為，屬于道德范疇的問題，不能成為強(qiáng)奸罪的主體。”^[11]最高人民法院在《刑事審判指南》中就曾指出，“根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是夫妻之間對(duì)等的人身權(quán)利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對(duì)同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在對(duì)妻子的性權(quán)利的侵犯，相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發(fā)生性關(guān)系卻構(gòu)成對(duì)合法婚姻的侵犯，所以，如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子的反對(duì)，甚至采取暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬于刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。”(注：最高人民法院刑一庭.刑事審判指南[M]. 1999(3)：25.引自李邦友.性犯罪定罪量刑案例評(píng)析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：23.) 學(xué)者指出，“這樣處理，絕非意味著丈夫可以把妻子當(dāng)成自己的‘玩物’，妻子喪失了獨(dú)立的權(quán)利，而是這樣處理有利于維護(hù)穩(wěn)定、正常的夫妻關(guān)系，進(jìn)而有利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。”^[12]

主張構(gòu)成強(qiáng)奸罪的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，無論婚外婚內(nèi)，因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處^[13]。他們指出，“所謂承諾論歪曲了婚姻契約的實(shí)質(zhì)，法律賦予婚姻關(guān)系的合法性，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻間的同居義務(wù)在對(duì)方即為權(quán)利，妻子對(duì)性生活同樣享有完全的自由權(quán)。那種認(rèn)為在離婚前妻子負(fù)有隨時(shí)順從丈夫性要求義務(wù)的主張，是‘男主女從’的一種落后的封建意識(shí)，也是對(duì)法律規(guī)定夫妻在家庭中地位平等的恣意違反。特別是當(dāng)女方面臨暴力和其他威脅時(shí)，她完全有權(quán)拒絕丈夫的毫無性愛意義的性要求，這種拒絕實(shí)質(zhì)上與婚外強(qiáng)奸行為中受害人的拒絕是相同的，這是女性人格獨(dú)立和人身自由的法律保障，符合現(xiàn)代社會(huì)文明發(fā)展的要求。”^[14] 所以，性權(quán)利是不能使婚內(nèi)強(qiáng)奸獲得正當(dāng)性的，因?yàn)橛苫橐龆a(chǎn)生的性權(quán)利并不意味著丈夫享有實(shí)施性暴力的權(quán)利^[15]。

主張?jiān)谔岢鲭x婚訴訟期間或者分居期間構(gòu)成強(qiáng)奸罪的學(xué)者，依據(jù)最高人民法院在“白俊峰案”和“王衛(wèi)明案”中所做的決定，認(rèn)為丈夫在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間實(shí)施的強(qiáng)奸行為不應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫?qū)嵤?qiáng)奸行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪^[16]。學(xué)者對(duì)“婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間”的解釋包括兩種情形：“因感情不和而分居期間”和“提起離婚訴訟以后”^[17]。“因感情不和而分居期間”，通常指夫妻由于感情不和而不在一起生活的那段時(shí)間。“提起離婚訴訟以后”，是指一方已起訴離婚且離婚訴訟正在進(jìn)行過程中。兩種情形都屬于婚姻關(guān)系處于不確定的狀態(tài)中，如果丈夫采取暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪^[5]23 ，因此，在一般情況下，即婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是不能以強(qiáng)奸罪定罪處罰的。只有在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，婚內(nèi)強(qiáng)奸才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪^[13]463。

在英國，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施強(qiáng)奸行為一直不被視為犯罪，直到1994年《刑事司法與治安法》的頒布，才改變了這種現(xiàn)象。該法第142條刪除了1976年《性犯罪(修正)法》第1條曾有過的“非法性交”四個(gè)字，這表明了丈夫已不再享有強(qiáng)奸妻子的“豁免權(quán)”。所以，在今天的英國，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”可以構(gòu)成犯罪。換句話說，丈夫由于強(qiáng)奸自己的妻子可以被指控，可以被判處強(qiáng)奸罪。

(八)奸淫幼女罪

我國《刑法》第236條第2款規(guī)定，“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰。” 這個(gè)規(guī)定是打擊奸淫幼女犯罪的法律依據(jù)。那么在《刑法》中，是否有獨(dú)立的奸淫幼女罪呢?最高人民法院于1997年12月9日公布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，該《規(guī)定》將《刑法》第236條規(guī)定的犯罪確定為兩個(gè)罪名：強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪^[18]。此后，奸淫幼女罪作為獨(dú)立的犯罪為司法部門所使用，同時(shí)也被寫入刑法學(xué)教科書。

然而，在兩年之后的2000年2月16日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》中做出了與《規(guī)定》不一致的解釋：“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”(注：國務(wù)院法制辦公室.刑事法律規(guī)章司法解釋全書[M].北京：中國法制出版社，2005：252.)2003年1月17日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中再次強(qiáng)調(diào)：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”(注：同上，261. )從此，奸淫幼女罪這個(gè)罪名被徹底取消了。無論強(qiáng)奸婦女還是奸淫幼女，只有一個(gè)罪名，那就是強(qiáng)奸罪。

當(dāng)今許多國家都把奸淫幼女的行為列為獨(dú)立的犯罪，這是考慮到奸淫幼女與強(qiáng)奸罪在構(gòu)成要素上有很大區(qū)別。在英國，出于對(duì)兒童的特別保護(hù)，法律對(duì)侵害兒童的行為作了特殊規(guī)定，其中包括刑法對(duì)侵害兒童的性犯罪規(guī)定。值得注意的是，英國法律不僅保護(hù)幼女，也保護(hù)幼男，所以，相對(duì)于強(qiáng)奸罪的犯罪，并非奸淫幼女罪，而是奸淫兒童罪。

三、我國刑法上強(qiáng)奸罪所存在的問題

通過以上對(duì)兩國刑法上強(qiáng)奸罪概念和構(gòu)成的比較，可以看出英國30年前的1976年《性犯罪(修正)法》與我國現(xiàn)行《刑法》對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定有很多相同之處。例如，兩國犯罪主體都規(guī)定為14周歲以上的男性，受害人是女性，婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪，性行為指向是女性的陰道等。兩國強(qiáng)奸罪的差異主要體現(xiàn)在：我國刑法主張，違背婦女意志和用暴力、脅迫等手段是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的兩個(gè)不可分割的組成部份。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)，手段行為對(duì)被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實(shí)質(zhì)的外部表現(xiàn)。認(rèn)定強(qiáng)奸罪必須將兩者有機(jī)地結(jié)合起來^{[2] 476}。而英國刑法只強(qiáng)調(diào)違背女性意志，至于行為人是否采用了暴力、脅迫或欺詐等手段實(shí)施強(qiáng)奸行為并不影響強(qiáng)奸罪的成立。表二是對(duì)我國1997年《刑法》與英國1976年《性犯罪(修正)法》強(qiáng)奸罪五個(gè)要素的比較。

通過上表，可以清晰地看出我國1997年《刑法》與英國1976年《性犯罪(修正)法》的異同。然而，現(xiàn)在英國的強(qiáng)奸罪的概念已與30年前1976年《性犯罪(修正)法》中的強(qiáng)奸罪概念大不一樣，這種發(fā)展變化無疑是對(duì)強(qiáng)奸罪傳統(tǒng)觀念的挑戰(zhàn)。那么，我國強(qiáng)奸罪概念是否滯后，是否不完善，其構(gòu)成是否存在不足?以下是筆者就這些問題提出的幾點(diǎn)看法：

(一)強(qiáng)奸罪的性行為指向是否僅限于女性生殖器。

我國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，“性行為”是指男性陰莖插入女性陰道的行為。如果男性“采取暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行”將其陰莖插入女性肛門則不認(rèn)為是強(qiáng)奸行為，因?yàn)楦亟贿@種雞奸行為被視為“非自然的性行為”^[5]22。所以我國《刑法》把這種雞奸行為按強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪論處^[19] 。那么，對(duì)使用暴力、脅迫或者其他手段雞奸女性的行為判處強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，是否符合我國刑法的協(xié)調(diào)性和刑事立法的基本原則呢?

筆者認(rèn)為，首先，從受害人角度來講，當(dāng)女性的生殖器或者肛門遭到行為人陰莖的插入，除了肛門不會(huì)導(dǎo)致懷孕以外，應(yīng)該說，受害人在尊嚴(yán)和人格上受到的傷害、身心受到的創(chuàng)傷、肉體受到的痛苦幾乎沒有什么區(qū)別。在某種情況下，雞奸給受害人帶來的肉體痛苦甚至比強(qiáng)奸還嚴(yán)重。其次，對(duì)犯罪行為人來說，無論他是用陰莖插入受害人的陰道還是肛門，其目的都是一個(gè)，那就是為了發(fā)泄性欲，摧殘女性。再次，強(qiáng)奸罪的客體在前面已經(jīng)談過，是婦女的性不可侵犯的權(quán)利。那么強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的客體是什么?學(xué)者對(duì)其界定不盡相同，但不外乎也是婦女的性不可侵犯的權(quán)利。所以說，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪在犯罪客體上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。最后，看強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪在量刑上是否一致?在理論上，刑事立法的協(xié)調(diào)性主要是指犯罪之間的刑罰協(xié)調(diào)。“對(duì)于社會(huì)危害性基本相同的犯罪，在刑罰處罰上應(yīng)當(dāng)大致相同，不應(yīng)存在太大的出入。”^[20]根據(jù)我國《刑法》第236條規(guī)定，強(qiáng)奸罪的最高刑是死刑，最低刑是3年有期徒刑；第237條則規(guī)定，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪最高刑期為5年以上15年以下有期徒刑，最低刑期是6個(gè)月以上5年以下有期徒刑，或1個(gè)月以上6個(gè)月以下拘役。十分明顯，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪在量刑上有很大區(qū)別。如果對(duì)行為人的雞奸暴行只以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪量刑處罰，勢必會(huì)造成重罪輕判的現(xiàn)象，這不僅有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也嚴(yán)重破壞了刑事立法的協(xié)調(diào)性。另外，以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪科刑處罰，不僅會(huì)使行為人逃避應(yīng)有的法律制裁，還可能使那些有潛在強(qiáng)奸企圖的人得到一種逃避嚴(yán)厲懲罰的“啟示”。顯然，這是不利于打擊犯罪，保護(hù)受害人的。毋庸置疑，當(dāng)女性無論是陰道還是肛門受到侵害時(shí)，我國法律都應(yīng)該以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)行為人處以“大致相同”的刑罰。

(二)男性是否可以成為強(qiáng)奸罪的受害人

通常談到強(qiáng)奸罪，人們總是天經(jīng)地義地把女性想作唯一的受害者，不會(huì)考慮男性。即使男性遭到嚴(yán)重的性侵害，如雞奸，也不會(huì)把他與女性遭受的強(qiáng)奸相等同。在我國歷史上，長期以來存在著男尊女卑的封建思想和男主女從、男強(qiáng)女弱的意識(shí)，人們普遍認(rèn)為女性是受男性欺凌的犧牲品，為弱勢群體。至于男性，本為男尊，天生被認(rèn)為是凌駕于女性之上的人，所以，女性應(yīng)該置于法律的特殊保護(hù)之下。實(shí)際上，在當(dāng)今社會(huì)里，男女地位不僅在理論上是平等的，在實(shí)際生活中也逐漸趨向于平等，甚至在某種情況下，女性地位還高于男性；所以說，女性為社會(huì)唯一弱勢群體的說法是不準(zhǔn)確的。應(yīng)該肯定地說，在現(xiàn)實(shí)生活里，男性中既有強(qiáng)勢人群，也有“弱勢群體”。法律不應(yīng)忽略或遺忘那些“弱勢群體”的男性。根據(jù)非官方統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)有近2 000萬男同性戀者，而且人數(shù)還有增加的趨勢^[21]。在眾多同性戀人中，時(shí)有性暴力發(fā)生，包括使用“暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行”對(duì)“弱勢群體”的男性實(shí)施雞奸行為。我國《刑法》是如何保護(hù)受雞奸傷害的男性呢?1979年《刑法》沒有設(shè)立雞奸罪，不過第160條規(guī)定了“聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的”(注：外語出版社.中華人民共和國刑法、中華人民共和國刑事訴訟法[M].北京：外語出版社，1984：103.)為流氓罪。當(dāng)時(shí)，雞奸行為被視為該法條的“其他流氓活動(dòng)”，以流氓罪論處。應(yīng)該說，該法第160條的規(guī)定與日后的司法解釋，為處理雞奸行為提供了法律依據(jù)。但是，1997年在修訂《刑法》時(shí)，考慮到籠統(tǒng)的流氓罪在過去十余年間所造成的負(fù)面影響，所以取消了流氓罪，而將該罪中的聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女行為分別獨(dú)立為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。雞奸行為沒有被設(shè)為單獨(dú)的犯罪。雖然沒有雞奸罪，但是根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，對(duì)某些自愿進(jìn)行雞奸行為的人是可以以聚眾淫亂罪論處的^[19]515 。不過，對(duì)以暴力、脅迫或其他手段對(duì)男性實(shí)施雞奸行為的卻沒有法律規(guī)定。為了懲處這些人，在司法實(shí)踐中，有時(shí)只能以故意傷害罪論處。值得注意的是，我國1997年修訂的《刑法》已廢除了1979年《刑法》第79條規(guī)定的類推制度。《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這條規(guī)定明確了我國罪刑法定原則。可見，把雞奸行為按故意傷害罪論處，不僅沒有法律依據(jù)，而且也違反了罪刑法定原則。那么，面對(duì)以暴力、脅迫或其他手段對(duì)男性實(shí)施雞奸行為的人應(yīng)該如何處理?就刑法來說，目前是無能為力的。只有依照《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《處罰法》)，對(duì)雞奸行為人給于治安管理處罰。這似乎得出一個(gè)結(jié)論：行為人自愿雞奸的行為可以按《刑法》第301條聚眾淫亂罪論處；行為人施暴雞奸受害者，《刑法》卻束手無策，而“轉(zhuǎn)讓”給《處罰法》，這種紕漏不能不說是刑事立法上的一件憾事。

如何解決這個(gè)問題?筆者認(rèn)為，首先，要在理論和觀念上明確：無論女性還是男性都有人格的尊嚴(yán)，都有性自由的權(quán)利和受法律保護(hù)的權(quán)利。男性不應(yīng)該受到性別上的歧視，也不應(yīng)由于是男性而失去法律賦予公民的平等權(quán)利。那種把侵害性權(quán)利的行為僅僅理解為是男性對(duì)女性的性權(quán)利的侵害是不符合當(dāng)今人權(quán)意識(shí)的。其次，我們應(yīng)盡早考慮擬訂與強(qiáng)奸罪處罰相匹配的雞奸罪，或者將雞奸行為納入強(qiáng)奸罪。

(三)強(qiáng)奸罪主體的刑事責(zé)任年齡是否需要降低

按照《刑法》第17條的規(guī)定，不滿14周歲是完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡。也就是說，不滿14周歲的人對(duì)其所犯的任何犯罪(包括強(qiáng)奸罪)一概不負(fù)刑事責(zé)任。法律之所以這樣規(guī)定，主要考慮到不滿14周歲的人尚處于幼年時(shí)期，還不具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即不具備責(zé)任能力。《刑法》對(duì)完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，除了對(duì)兒童本身的生理、智力和身心特點(diǎn)考慮以外，也參考了我國歷史上的相關(guān)規(guī)定和當(dāng)代各國的有關(guān)立法。例如，舊中國在1935年《刑法》就規(guī)定了不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任^[22]。1934年，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命根據(jù)地公布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》第37條規(guī)定，“年齡在16歲以下的未成年人，犯本條例所舉各罪者，得按照該條文的規(guī)定減輕處罰；如為14歲以下的未成年人，得交教育機(jī)關(guān)實(shí)施感化教育。”(注：韓延龍，常兆儒. 中國新民主主義革命時(shí)期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編 (第三卷)[M]. 北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1981：11.)又如，世界上一些國家把刑事責(zé)任年齡也規(guī)定為14周歲以上，如日本《刑法》第41條規(guī)定，不滿14周歲的未成年人一律視為無責(zé)任能力的人^[23]。

那么“不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定是否仍適合于我國今天的情況，又是否科學(xué)?事實(shí)表明，現(xiàn)在營養(yǎng)和健康的改善已明顯促進(jìn)了我國少年兒童的發(fā)育成長，媒體和網(wǎng)絡(luò)的影響，也使他們的思想變得早熟。應(yīng)該說，今天14歲左右的人與過去同齡人相比是不可同日而語的。

當(dāng)前，各國或地區(qū)對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定并不完全相同。例如，法國為13周歲，荷蘭、丹麥、匈牙利為12周歲^[24]，英國為10周歲。如果說我國內(nèi)地兒童與歐洲兒童由于人種不同身體發(fā)育存在明顯區(qū)別，因而沒有可比性的話，那么與香港就不可能沒有可比性了。我國香港地區(qū)刑事責(zé)任年齡為10周歲^[25]。當(dāng)然，對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，除了考慮兒童在身體和思想上早熟等原因以外，對(duì)本國或地區(qū)的教育水平、社會(huì)意識(shí)、刑事政策和歷史背景等因素也應(yīng)全盤考慮。根據(jù)我國目前現(xiàn)狀，適當(dāng)降低某些犯罪，如強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任年齡并非全無道理。

(四)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪

這個(gè)問題比較復(fù)雜，因?yàn)樗芨鞣N因素的影響，如傳統(tǒng)觀念、倫理道德、文化習(xí)俗等等。的確，如果我國明文規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，很有可能在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)會(huì)出現(xiàn)家庭不穩(wěn)定，社會(huì)不安定的局面。但是，如果沒有這樣的規(guī)定，又很難充分體現(xiàn)憲法中的人權(quán)保障，無法使那些身陷囹圉、遭受丈夫肆意強(qiáng)暴的女性得到解救。

筆者認(rèn)為，為了震懾施暴的丈夫，保護(hù)受害人，在立法上對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪是應(yīng)該肯定的。如同虐待罪一樣，從立法上要明確丈夫是沒有權(quán)利虐待妻子的。事實(shí)上，我國《刑法》第236條并沒有排除丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體，換句話來講，主張丈夫?yàn)橐话惴缸镏黧w的觀點(diǎn)并不與現(xiàn)行法律相沖突，所以說，丈夫在使用“暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸”妻子時(shí)，是可以被指控強(qiáng)奸罪的；不過，鑒于我國刑事立法與英國的不同：后者之所以能在1994年《刑事司法與治安法》中體現(xiàn)出婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪，是由于該法刪除了1976年《性犯罪(修正)法》中的“非法”性交二字；而前者從未有過與后者相同的立法背景，加上受中國傳統(tǒng)習(xí)俗和觀念的影響，所以很難斷定我國《刑法》第236條第1款沒有排除丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。但無論是否排除，立法者都應(yīng)該依照罪刑法定原則，盡早使法條明確，免得學(xué)界揣摩條款含義，仁者見仁，繼續(xù)無益之爭。

(五)關(guān)于設(shè)立奸淫兒童罪

目前，在我國《刑法》中沒有獨(dú)立的奸淫幼女罪，更沒有包括幼女和幼男在內(nèi)的奸淫兒童罪。西方許多國家將奸淫兒童行為列為獨(dú)立的犯罪，即奸淫兒童罪，這是基于對(duì)兒童實(shí)行特殊保護(hù)的考慮。因?yàn)閮和硇陌l(fā)育尚未成熟，缺乏辨別和自我保護(hù)能力，無法正確理解性行為的意義，所以不能正常行使性的自由權(quán)利。奸淫兒童罪與強(qiáng)奸罪在構(gòu)成上有很大區(qū)別。其中最主要一點(diǎn)是，不管兒童是否同意，只要行為人與兒童發(fā)生了性行為就構(gòu)成奸淫兒童罪。

筆者認(rèn)為，兒童在社會(huì)上比一般人上更容易處于孤立無援的境遇，法律自然應(yīng)該格外重視對(duì)他們的保護(hù)，所以，我們應(yīng)該盡快考慮設(shè)立奸淫兒童罪，有效保護(hù)兒童，及時(shí)預(yù)防和打擊犯罪。英國對(duì)保護(hù)兒童免受性侵害的刑事立法是比較完善的，侵害兒童的性犯罪分類很細(xì)，有幾十種罪名，規(guī)定清楚，處罰嚴(yán)厲，是值得我國參考和借鑒的。

四、結(jié)束語

綜上所述，本文介紹了英國刑法上強(qiáng)奸罪概念30年來的發(fā)展變化，分析了中英兩國刑法上強(qiáng)奸罪立法的特點(diǎn)和異同，并提出了個(gè)人對(duì)我國立法強(qiáng)奸罪概念和構(gòu)成的一些看法，希望能對(duì)國內(nèi)強(qiáng)奸罪的立法研究起到拋磚引玉的作用。

當(dāng)前，許多國家都在研究英國刑法上強(qiáng)奸罪概念，探討本國刑法上強(qiáng)奸罪的未來發(fā)展趨勢和新的模式。應(yīng)該說，對(duì)英國刑法上強(qiáng)奸罪概念的研究，不僅有利于我們了解各國刑法上強(qiáng)奸罪概念的發(fā)展變化，同時(shí)也有益于我們針對(duì)我國國情去完善我國強(qiáng)奸罪的立法。當(dāng)然，我國有自身獨(dú)特的傳統(tǒng)觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)環(huán)境，無需全盤照搬英國刑法上的強(qiáng)奸罪概念，但是有條件地吸收和借鑒還是必要的。尤其是國外某些具有人類社會(huì)發(fā)展共性的東西是應(yīng)該為我所學(xué)、為我所用的。

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A Comparative Study of Rape in China and the UK

DU Jiang

(Law School of Southwest University，Chongqing 400715，China)

Abstract：Having changed dramatically since the middle of the last century，the essential meaning of rape in the UK is quite different from what it was. A review of the history of the crime in the UK and a comparative study of the concept’s evolution in China and in the UK is conducive to studying the problems arising out of rape in China. To illustrate，are the female the only victim?Does sex intercourse merely imply an insertion into vagina? Is marital rape an offense? How can we make law to protect a man from buggery?

Key Words：rape； victim； marital rape； buggery

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)