我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路

摘 要：股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)是共益權(quán)，股東代表訴訟的當(dāng)事人適格必須結(jié)合股東代表訴訟判決的對世效力一并予以考慮。在當(dāng)事人適格方面，決定原告資格的惟一條件是股東的公正性和代表性；被告的適格問題必須與公司的訴訟地位一并考慮，公司在股東代表訴訟中處于共同訴訟的參加人。由于股東代表訴訟涉及到公司的利益，且代表公司行使訴權(quán)的管理人員可能與公司有利益上的沖突，因此，在股東代表訴訟中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)叵拗飘?dāng)事人主義的適用。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；當(dāng)事人適格；職權(quán)主義；當(dāng)事人主義

中圖分類號：DF722

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

股東代表訴訟又稱股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東以自己的名義起訴，但因此所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。英國判例首創(chuàng)這一制度，其目的是為了加強(qiáng)對公司董事的監(jiān)督與制約，維護(hù)公司的合法權(quán)益。(注：一般學(xué)者均認(rèn)為是英國判例首創(chuàng)了股東代表訴訟，其實(shí)，美國法院在1817年Attorney General V.Utica Ins.co.案中，即明確承認(rèn)小股東可以控告管理層。在1832年的Robinson V.Smith案，不僅確立了處理公司董事和股東之間關(guān)系的原則，同時(shí)確立了股東代表訴訟這一訴訟形式。)此后，許多大陸法系國家受此影響，也逐步建立起類似制度。順應(yīng)這一趨勢，最高人民法院在2003年11月5日公布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)中，首次提出了建立股東代表訴訟制度的建議。2005年10月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第18次會(huì)議通過的修改后的《中華人民共和國公司法》正式確立了這一制度。股東代表訴訟作為一種特殊的民事訴訟類型，有許多不同于一般民事訴訟的訴訟法理。明確這些特殊的訴訟法理，對于股東代表訴訟制度的確立及其具體運(yùn)行都有極其重要的意義。本文擬對股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)、既判力擴(kuò)張對當(dāng)事人適格的影響、當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的交錯(cuò)等問題進(jìn)行探討，以求教于方家。

一、股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)

(一) 股東代表訴訟的緣起及其發(fā)展概況。早在19世紀(jì)初，英國衡平法法院開始依據(jù)信托法的法學(xué)原理介入公司內(nèi)部的糾紛，已經(jīng)形成了針對公司董事違反其對公司之義務(wù)時(shí)，公司股東可以直接起訴的訴訟制度。但是該制度卻一直停留在古老的、有限的判例法之上。即在一定條件下，普通法允許公司股東可以主張公司的權(quán)利。1843年英國普通法法院通過對Foss V.Harbottle一案的審理，進(jìn)一步明確了公司治理的多數(shù)規(guī)則(Majority Rule)和內(nèi)部管理規(guī)則(Internal Management Rule)。這兩個(gè)規(guī)則被統(tǒng)稱為Foss規(guī)則。但按照Foss規(guī)則，當(dāng)大股東和公司管理層濫用權(quán)力侵害公司利益時(shí)，公司的利益并不能得到有效維護(hù)。為了彌補(bǔ)普通法的不足和僵硬，英國衡平法院創(chuàng)造了一系列Foss規(guī)則的例外適用情況，力圖使違反信托義務(wù)的董事直接成為股東的訴求對象，并于1975年首次采用了股東代表訴訟的概念。受經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義哲學(xué)影響，英國判例關(guān)注的重心在于規(guī)定Foss規(guī)則的例外情形，而不是對股東訴權(quán)理論基礎(chǔ)的抽象論證。目前英國股東代表訴訟的主要依據(jù)是1994年通過的《最高法院規(guī)則》( Rule of the Supreme Count)。在大陸法國家，最早進(jìn)行股東代表訴訟實(shí)踐的是法國，早在1893年法國法院就有判例準(zhǔn)許股東提起代表訴訟。日本1950年修改《商法》時(shí)，在借鑒美國法的基礎(chǔ)上，建立了自己的股東代表訴訟制度。除以上國家外，德國、西班牙、菲律賓、韓國等國家在立法上也相繼承認(rèn)了這一制度。

(二)有關(guān)股東代表訴訟訴權(quán)基礎(chǔ)的理論爭議。與英美法國家不同，大陸法系國家和地區(qū)在移植代表訴訟制度以后，對股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，并提出了許多觀點(diǎn)。其代表性觀點(diǎn)主要有以下幾種：

1.債權(quán)人代位說 該觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)代公司股權(quán)日益分散的情形下，股權(quán)已蛻化為對公司的債權(quán)，為了保全債權(quán)，股東有權(quán)代位公司行使損害賠償請求權(quán)。換言之，股東提出代表訴訟的目的最終是基于對自己利益的關(guān)心，故該理論也稱為自益權(quán)理論^[1]。該觀點(diǎn)從股東提起代表訴訟的根本原因出發(fā)，一定程度上觸及到股東代表訴訟設(shè)立的根本目的。但該觀點(diǎn)仍有以下難以解決的理論困惑：首先，該理論雖能夠說明一般中小股東，特別是流動(dòng)股股東的慣常心態(tài)，但并不能用以解釋對公司有一定控制權(quán)和支配權(quán)的大股東的訴訟行為。這些大股東不僅關(guān)心自己的分紅，而且更關(guān)心公司的經(jīng)營狀況。其次，該理論無法涵蓋股權(quán)的全部內(nèi)容。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)僅僅是股權(quán)的組成部分之一。除財(cái)產(chǎn)權(quán)外，股權(quán)還是股東參與公司事務(wù)管理和進(jìn)行重大事務(wù)決策的基本依據(jù)。最后，該理論與代位訴訟的一般理論相沖突。債權(quán)人提起代位訴訟前提條件有二：一是債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)；二是債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以對債權(quán)構(gòu)成充分的擔(dān)保。而股東代表訴訟的提起條件是公司受到不法侵害且公司的管理層怠于起訴，是否影響股東分紅，并不是制約代表訴訟的條件。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 趙萬一，趙信會(huì)：我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路2.社員權(quán)或者股東權(quán)說 此說認(rèn)為，股東權(quán)或者社員權(quán)是介于收益權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)，而對公司利益的侵害，必然同時(shí)又是對股東權(quán)的侵害。股東基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對加害者的損害賠償請求權(quán)，這是股東提起代表訴訟的基礎(chǔ)和依據(jù)。該理論具體又分為兩種對立的觀點(diǎn)：其一為固有權(quán)說，認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的固有內(nèi)容；其二為創(chuàng)設(shè)說，認(rèn)為在股份有限公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則下，為防董事擅權(quán)，強(qiáng)化股東地位，創(chuàng)設(shè)多種股東監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營的權(quán)利，股東的代表訴訟提起權(quán)即為其一^[2]。本文認(rèn)為，社員權(quán)說是共益權(quán)說和債權(quán)人代位說之間的折衷主張，無法從根本上說明股東代表訴訟發(fā)生的法理基礎(chǔ)。公司股東除享有依據(jù)股票分配公司紅利的權(quán)利以外，還享有參與公司管理的權(quán)利。在董事會(huì)權(quán)利日益強(qiáng)化，股東會(huì)中心主義漸趨向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)移的國際背景下，股東的行權(quán)方式越來越窄，通常只能通過對董事會(huì)的監(jiān)督，間接參與對公司管理。其中股東代表訴訟即是股東監(jiān)督公司管理層、參與公司管理的一種新形式。實(shí)際上，固有說和創(chuàng)設(shè)說之間并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。其原因在于，人們所享有的任何法律上的權(quán)利，都是法律創(chuàng)設(shè)的，根本不存在所謂固有的權(quán)利。當(dāng)然，這并不妨礙各國在設(shè)計(jì)股東代表訴訟制度上的微妙差異。但股東代表訴訟在起訴條件上的區(qū)別，僅僅反映了各國在維護(hù)公司利益和防止股東濫用訴權(quán)方面的不同側(cè)重。可以肯定地說，即使在立法上側(cè)重維護(hù)公司利益，強(qiáng)化對董事會(huì)監(jiān)督的國家，股東提出代表訴訟也是有嚴(yán)格條件限制的。即使在采用固有說的美國，股東提起代表訴訟也同樣必須滿足一定的條件，如“同時(shí)擁有原則”、“凈手原則”等。

3.共益權(quán)說 該說認(rèn)為，股東提起代表訴訟并非是出于對自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)心，而是通過這種方式監(jiān)督管理層的經(jīng)營管理，維護(hù)公司利益。從這種意義上說，股東享有的對公司的經(jīng)營管理權(quán)是一種超越一己利益的共益權(quán)，股東提起代表訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是股東的管理權(quán)和共益權(quán)^[3]。根據(jù)該說的觀點(diǎn)，股東提起代表訴訟是股東所享有的對公司管理權(quán)和共益權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容，同時(shí)也是現(xiàn)代各國重視以私人訴訟監(jiān)督公司管理的重要體現(xiàn)。筆者贊同這一觀點(diǎn)。首先就各國的立法來看，股東代表訴訟均以公司的利益受到損害作為前提條件，股東提出代表訴訟也是為了維護(hù)公司的利益。原告勝訴后，判決所確定的利益直接歸屬于公司，而不是歸屬于作為原告的股東。雖然公司和股東在許多情況下具有一致的利益關(guān)系，公司利益的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)，同樣意味著股東利益的滿足。但公司與股東利益分離的情況也時(shí)有發(fā)生，如在公司負(fù)債較多的情況下，公司通過訴訟所獲取的收益根本無法滿足其債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，公司通過訴訟獲得的利益就與股東沒有直接的利益關(guān)系。

二、股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)：既判力擴(kuò)張與當(dāng)事人適格

股東代表訴訟的提起，必須以適格的當(dāng)事人為條件。當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實(shí)施權(quán)，是指當(dāng)事人在特定的、具體的訴訟中所應(yīng)具備或享有的資格。當(dāng)事人概念經(jīng)歷了實(shí)體當(dāng)事人概念和形式當(dāng)事人概念，最終在對形式當(dāng)事人概念的缺憾進(jìn)行反思與探究的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了當(dāng)事人適格概念。(注：實(shí)體當(dāng)事人概念，以爭議的實(shí)體法律關(guān)系的主體為正當(dāng)當(dāng)事人，無法說明當(dāng)事人為第三人的利益實(shí)施訴訟的問題；形式當(dāng)事人的概念，主張以其名義起訴或被訴之人，均是當(dāng)事人，能夠順應(yīng)訴訟類型多樣化的訴訟發(fā)展事實(shí)，并能夠涵蓋實(shí)體利益歸屬與訴訟實(shí)施權(quán)分離的情形。但形式當(dāng)事人的概念，從根本混淆了“當(dāng)事人的確定”和“訴訟實(shí)施權(quán)”兩個(gè)不同的概念，無法解決何者有訴訟實(shí)施權(quán)的問題。形式當(dāng)事人的概念“存在著概念本身內(nèi)容空洞之缺憾，也就是說，這種形式的當(dāng)事人概念對于究竟何人應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人之問題不能作出任何指示”。 (高橋宏志.民事訴訟法—制度與理論的深層分析[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：207-208.))學(xué)者們提出了許多確定當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)包括管理處分權(quán)說、糾紛管理權(quán)說等。也有學(xué)者采用列舉的方法解決當(dāng)事人適格問題，認(rèn)為普通訴訟中通常采用實(shí)體當(dāng)事人概念，并以法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)作為補(bǔ)充，以解決特殊訴訟形態(tài)的當(dāng)事人適格問題。

就股東代表訴訟的性質(zhì)而言，代表訴訟實(shí)際上是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東實(shí)際上基于訴訟擔(dān)當(dāng)而符合當(dāng)事人適格的要求。從法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊曈X可以解決股東的訴權(quán)基礎(chǔ)，但卻無法解決股東訴權(quán)的行使條件問題。當(dāng)事人適格概念旨在解決具體案件中何者可以遂行訴訟之問題，因之有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人適格概念是一個(gè)基于糾紛解決的必要性和實(shí)效性視覺予以考慮的概念，并在這樣的意義上與訴的利益概念有相似或者相同的功能。股東代表訴訟與一般的訴訟擔(dān)當(dāng)不同，其判決的效力不僅對作為被擔(dān)當(dāng)人的公司產(chǎn)生約束力，同時(shí)對其他的股東產(chǎn)生既判力。無論起訴股東勝訴與否，其他股東都不能針對同一訴由再行起訴。從糾紛解決的必要性和實(shí)效性出發(fā)，代表訴訟中的當(dāng)事人適格必須解決判決效力何以能夠向其他股東產(chǎn)生擴(kuò)張的問題，即判決效力擴(kuò)張的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么?換言之，只有具備向其他股東擴(kuò)張判決效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)時(shí)，判決才能具有約束第三人的效力，糾紛才能得到實(shí)質(zhì)的、有效的解決。代表訴訟中當(dāng)事人適格之確定，必須與既判力擴(kuò)張問題聯(lián)系起來，一并予以考量。如果提起訴訟的股東，就其自身?xiàng)l件看，其遂行代表訴訟，確實(shí)能夠使判決合理地向其他股東擴(kuò)張，則該股東是適格的當(dāng)事人，否則即不是適格的當(dāng)事人。由于代表訴訟中當(dāng)事人適格的確定與既判力的擴(kuò)張有密不可分的聯(lián)系，因此在日本有學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟的當(dāng)事人適格問題應(yīng)當(dāng)和身份關(guān)系訴訟中的當(dāng)事人適格問題具有共通性：即訴訟的判決都具有對世效力，當(dāng)事人適格都須解決判決效力擴(kuò)張的正當(dāng)性基礎(chǔ)。“這種特殊類型的確認(rèn)訴訟與通常型確認(rèn)訴訟的區(qū)別在于，判決的既判力擴(kuò)張至全體關(guān)系人，其結(jié)果就是不能以同樣的基準(zhǔn)來看待通常訴訟與該種訴訟的要件，尤其是關(guān)于確認(rèn)利益以及當(dāng)事人適格，必須加以極為限定的解釋”^[4]。本文認(rèn)為，股東代表訴訟中當(dāng)事人適格的具體要求包括以下幾個(gè)方面：

第一，適格的原告 盡管承認(rèn)代表訴訟判決的對世效力及其對當(dāng)事人適格確定的影響，但學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)不同所得的結(jié)論也有較大的差異。中田淳一教授從判決的既判力擴(kuò)張出發(fā)，以之為前提，得出結(jié)論認(rèn)為，該種訴訟必須以具有全面利害關(guān)系的人為原告。確認(rèn)決議無效的訴訟之原告必須是股東或者董事，但代表訴訟的原告只能是股東。同時(shí)中田教授進(jìn)一步認(rèn)為，代表訴訟中，作為原告的人，為了其他適格人的利益，同時(shí)處于代表他們進(jìn)行訴訟的地位，因之可以說原告行使的是一種實(shí)體法上的代理權(quán)。谷口安平教授則認(rèn)為，股東與訴訟具有全面利害關(guān)系應(yīng)是看問題的出發(fā)點(diǎn)，具有全面利害關(guān)系的人參訴是判決擴(kuò)張得以正當(dāng)化的根據(jù)。以此為基礎(chǔ)，谷口安平教授指出，應(yīng)該通過限制原告適格的方法使判決效力擴(kuò)張得以正當(dāng)化，但他同時(shí)認(rèn)為全面利害關(guān)系人參與只是實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張的手段之一。

中田說和谷口說雖然在具體的觀點(diǎn)上有一定的差異，但兩者對于股東在何種條件下與案件有全面利害關(guān)系都未具體說明和研究。這種狀況也許和日本商法的立法狀況有關(guān)。雖然日本在1950年修改《商法》時(shí)就建立了自己的股東代表訴訟制度。但在該制度建立后，由于對原告股東的限制過于嚴(yán)格，股東利用訴訟保護(hù)自己和公司的合法權(quán)益的積極性不高，股東代表訴訟沒有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。1993年修改的商法，采取了和美國公司法一樣的同時(shí)持有原則，認(rèn)為股東代表訴訟提起權(quán)為單獨(dú)股權(quán)，即股東只要持有1股，就可以提起訴訟；但是，股東若要提起訴訟的話，還必須符合以下兩個(gè)要件。首先，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個(gè)月以前持續(xù)擁有公司股份的股東；其次，股東從提起代表訴訟到結(jié)案的過程中必須持續(xù)持有公司股份，如果中途轉(zhuǎn)讓了股份，則喪失原告資格。在我國，關(guān)于股東代表訴訟的原告資格，學(xué)者的觀點(diǎn)分歧較大。有人認(rèn)為我國對代表訴訟的原告可以通過多種途徑予以限制：(1)同時(shí)擁有原則；(2)最低限度的持票期間原則；(3)比例原則；(4)善意動(dòng)機(jī)原則；(5)凈手原則；(6)公正代表原則^[5]。有學(xué)者認(rèn)為我國為鼓勵(lì)股東代表訴訟，在原告資格限定上，持股時(shí)間要求不宜太長；持股數(shù)額可略高于社會(huì)平均標(biāo)準(zhǔn)，原告能夠公正、充分地代表其他股東和公司利益。也有學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟原告的唯一限制條件是公正、充分代表原則。甚至有學(xué)者認(rèn)為不僅公司的股東可以提起代表訴訟，可轉(zhuǎn)換公司債的持有人和符合條件的股票的質(zhì)押權(quán)人也可以成為代表訴訟的原告。

本文認(rèn)為，股東代表訴訟原告資格的限制條件之確定必須結(jié)合我國的實(shí)際情況。首先，我國尚處于社會(huì)主義初級階段，人們的生活水平還有較大的提升空間，要求提起代表訴訟的股東持有的股份必須達(dá)到特定的比例，必然將大批的中小股東排除在代表訴訟之外。這種狀況將在事實(shí)上否定股東代表訴訟，違反設(shè)立代表訴訟的初衷。其次，我國的法律文化仍然以“厭訟”為主要特征，民事訴訟常常是民眾不得已時(shí)的最后選擇。即使在自己的權(quán)利受到直接侵害的情況下，當(dāng)事人也不是首選訴訟方式解決糾紛，而往往是在窮盡了其他救濟(jì)手段以后，才選擇民事訴訟。代表訴訟發(fā)生的條件是公司利益受到損害，訴訟也是維護(hù)公司的利益，此時(shí)，一般的股東就更加缺乏起訴的激勵(lì)力量。在中國經(jīng)常出現(xiàn)的不是股東積極地尋求法律救濟(jì)，而是歸責(zé)于自己的投資缺乏科學(xué)預(yù)期。在設(shè)定股東代表訴訟提起權(quán)時(shí)，應(yīng)側(cè)重于方便股東起訴的考量，而不是相反。當(dāng)然，在中國確實(shí)也有利用訴訟故意騷擾對方，影響對方正常的經(jīng)營活動(dòng)，甚至力圖謀取非法利益的投機(jī)行為的存在。但這種投機(jī)行為，不只存在于股東代表訴訟中，在其他種類的訴訟中也同樣存在。濫用訴權(quán)的防止也不是股東代表訴訟特有的問題，而是許多訴訟共通的問題。對此可以通過完善制裁濫用訴權(quán)的立法以及加強(qiáng)人民法院的審查等方式予以防止。

第二，適格的被告 在我國現(xiàn)有的法學(xué)研究中，通常將被告適格和公司的訴訟地位作為兩個(gè)獨(dú)立的問題加以闡釋。換言之，被告適格問題的討論一般以公司不能作為股東代表訴訟的被告作為理論預(yù)設(shè)，因?yàn)樵谠婀蓶|勝訴時(shí)，代表訴訟中的公司是實(shí)際利益的享有者和權(quán)利義務(wù)的歸屬主體。在此基礎(chǔ)上，學(xué)術(shù)界對于代表訴訟中的被告適格爭議不大，一般認(rèn)為代表訴訟中的被告可參照美國的做法，對被告資格不作具體的限制，凡是侵犯公司利益的人，不管是公司內(nèi)部人員還是公司外部人員，都可以作為代表訴訟的被告。但在公司的訴訟地位上學(xué)術(shù)界則聚訟紛紜，存在多種差異明顯的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)主要有：(1)公司在代表訴訟中的地位具有立體結(jié)構(gòu)，它既是實(shí)質(zhì)上的原告、形式被告，在特定的情況下也可以成為證人或者第三人；(2)公司在股東代表訴訟中處于無獨(dú)立請求權(quán)的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中的第三人，但這一第三人既不是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，也不是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，而是一種新型的第三人^[6]；(4)公司是股東代表訴訟中的訴訟參加人，這是借鑒日本的有關(guān)做法。

我們認(rèn)為，與原告的資格確定一樣，被告資格的確定也與糾紛解決的實(shí)效性聯(lián)系在一起。被告資格的確定不僅應(yīng)當(dāng)充分考慮該特定的被告能否在訴訟中充分進(jìn)行辯論，而且應(yīng)當(dāng)考慮股東代表訴訟的判決拘束公司和其他股東的正當(dāng)性資源或者合理依據(jù)。為此，被告資格的確定應(yīng)當(dāng)與公司的訴訟地位一并進(jìn)行考察，否則，將難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人資格作為主觀的訴之利益具有的功能。當(dāng)然，為確定股東代表訴訟中的被告適格以及公司地位，應(yīng)當(dāng)明確下面的幾個(gè)問題：

其一，確認(rèn)股東會(huì)決議和董事會(huì)決議無效的訴訟是否屬于代表訴訟的范疇。確認(rèn)股東會(huì)決議和董事會(huì)決議無效訴訟形式上屬于確認(rèn)之訴。屬于這種確認(rèn)之訴提起的主體包括公司的股東，也包括其他經(jīng)營人員。(注：例如日本最高裁判所1969年7月10日判決的案件，起訴的原告是某寺廟的原主持，被告是現(xiàn)主持和任命其為主持的寺廟的總寺院。)公司內(nèi)部的確認(rèn)之訴的目的可能是為了公司的利益，也有可能為了中小股東或者經(jīng)營者的個(gè)人利益。起訴的理由是公司的決議違反了法律法規(guī)或者公司章程等。確認(rèn)公司決議無效之訴與股東代表訴訟存在交叉關(guān)系，既有為了公司利益的代表訴訟形式，也有為了起訴者自己利益的直接訴訟形式。對于后者無法采用一般的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摚古袥Q產(chǎn)生對公司的約束力。為使糾紛獲得實(shí)效性的解決，并使判決對公司產(chǎn)生約束力，就不僅是判例努力的方向，也是學(xué)術(shù)研究的重點(diǎn)。在日本解決這一問題的判例中，一般是將公司列入訴訟中，并以之為被告；在學(xué)術(shù)上則以判例為研究的基本素材，主張以法人為被告的觀點(diǎn)占據(jù)通說的地位^[7]。當(dāng)然通說之外也存在許多相互競爭的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)的基本傾向是將公司和與決議有利害關(guān)系的董事等一并作為被告。對于前者完全可以根據(jù)股東代表訴訟處理，通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)幕纠碚摚古袥Q對作為被擔(dān)當(dāng)人的公司產(chǎn)生約束力，因?yàn)樵V訟擔(dān)當(dāng)即是由“第三人替代訴訟標(biāo)的權(quán)利義務(wù)的主體而有當(dāng)事人適格，并且該當(dāng)事人承受的判決的效力也及于權(quán)利義務(wù)主體的情形。”^[8]但在發(fā)生訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑S多情況，被擔(dān)當(dāng)人并不因此喪失當(dāng)事人適格，其仍然可以以一定的方式參加訴訟，并在訴訟中居于一定的地位。不過，對于被擔(dān)當(dāng)人在訴訟中的地位，學(xué)術(shù)上爭議較大。日本大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，判決當(dāng)然對被擔(dān)當(dāng)人產(chǎn)生約束力，但被擔(dān)當(dāng)人可以以擔(dān)當(dāng)人沒有訴訟實(shí)施權(quán)，排除判決的拘束。另外，福永有利教授提出的觀點(diǎn)正受到更多的關(guān)注和支持，他認(rèn)為在法定的訴訟擔(dān)當(dāng)情形，被擔(dān)當(dāng)人并不喪失其當(dāng)事人適格，但在擔(dān)當(dāng)人已經(jīng)提起訴訟的情況下，出于禁止重復(fù)起訴的考慮，被擔(dān)當(dāng)人不能再度另行起訴，只可以進(jìn)行共同訴訟的參加或者獨(dú)立當(dāng)事人參加。

其二，公司在訴訟中能否具有多重身份和地位?換言之，公司是否可以一身而兼原告、被告或證人的三重角色。任何一個(gè)人均不能在訴訟中擔(dān)任多種角色，以防止訴訟主體的角色錯(cuò)位，這是現(xiàn)代民事訴訟理論的基石。事實(shí)上，根據(jù)司法中立的要求，當(dāng)事人(包括與當(dāng)事人有利害關(guān)系的人)不能成為案件的裁判者，因之，當(dāng)事人之角色與裁判者之角色具有相互排斥的性質(zhì)；當(dāng)事人也不能同時(shí)作為訟爭的雙方當(dāng)事人，這是訴訟制度本身的要求，否則就會(huì)因訟爭雙方的要求相同而使訴訟的進(jìn)行毫無意義；同樣的要求是，對判決結(jié)果有重要參考作用的證人也必須是當(dāng)事人以外的其他人才能擔(dān)當(dāng)，盡管在現(xiàn)代英美國家對當(dāng)事人的詢問也按照詢問證人的方法進(jìn)行，但兩者是兩種不能相互混淆的證據(jù)形式。同時(shí)，當(dāng)事人參加訴訟和證人參加訴訟的依據(jù)也有根本不同，證人參加訴訟的根據(jù)是對案件事實(shí)的感知，而當(dāng)事人雖然也了解案件發(fā)生、發(fā)展的全部過程，但當(dāng)事人參加訴訟的基本依據(jù)不是基于其對案件是否了解，而是其與案件爭議的訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，或者取得了訴訟實(shí)施權(quán)。最后，盡管現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定：了解案件事實(shí)的單位和個(gè)人都有作證的義務(wù)，并將單位規(guī)定為證人的一種，但事實(shí)上對于單位能否作為證人不無異議，證人是通過自己對案件事實(shí)的感知、記憶，并經(jīng)過意志表達(dá)而享有證據(jù)資格。由于單位不具備感知案件事實(shí)的知覺條件和記憶案件事實(shí)的條件，因此單位的意思表示能力僅僅局限于經(jīng)營范圍內(nèi)或者職能范圍內(nèi)，并且只有在這樣的范圍內(nèi)才有民事權(quán)利能力和民事行為能力。

其三，被告適格和公司地位的確定必須立足中國的民事訴訟制度。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》確定的訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)主體的訴訟地位主要有原告、被告、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人、無獨(dú)立請求權(quán)第三人、共同訴訟人等形式。在我國不存在英美國家的形式當(dāng)事人制度，也不存在與之相對的實(shí)質(zhì)當(dāng)事人制度，因此美國法律規(guī)定公司可以作為形式被告和實(shí)質(zhì)原告參加訴訟在我國不具有適用性。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，并認(rèn)為無論滿足原告的訴訟請求，還是滿足被告的訴訟請求，都會(huì)侵害自己的合法權(quán)益。而在股東代表訴訟中股東利益與公司利益有一致的關(guān)系，而且訴訟啟動(dòng)的目的是為了實(shí)現(xiàn)公司利益，因此公司并不符合有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的條件。我國民事訴訟中的無獨(dú)立請求權(quán)第三人是該訴訟參加人，雖對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的無獨(dú)立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果卻可能與其有法律上的利害關(guān)系。理論上講，無獨(dú)立請求權(quán)第三人可以參加到原告一方，也可以參加到被告一方，但實(shí)踐中無獨(dú)立請求權(quán)第三人往往參加到被告一方，并因此有可能由人民法院直接判決其向原告承擔(dān)責(zé)任^[9]。同時(shí)在無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的情況下，除主訴的訴訟標(biāo)的外，還存在第三人與被參加人之間的訴訟標(biāo)的。這一訴訟標(biāo)的，在大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟中，法院通常并不予以直接審理，但主訴判決卻可以成為法院以后審理該訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)之一，這也是輔助參加時(shí)判決所具有的參加的效力。在英美法國家，法院對第三人與被參加人之間的訴訟標(biāo)的通常一并審理，并作出相應(yīng)判決。而在股東代表訴訟中，公司與起訴股東之間不存在另外的訴訟標(biāo)的，訴訟的唯一訴訟標(biāo)的即是被告對公司的損害而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)，因此公司并不具備作為第三人的條件。

綜上，我們認(rèn)為，可以借鑒日本《商法》的規(guī)定，許可公司以共同訴訟人的身份參加訴訟。為方便公司參加訴訟，法律應(yīng)賦予起訴股東的訴訟告知義務(wù)；同時(shí)根據(jù)我國民事訴訟中的共同訴訟制度，法院也可以職權(quán)追加公司作為共同原告參加訴訟；公司不參加訴訟的，不影響訴訟的進(jìn)行。值得注意的是，在公司作為共同原告參加訴訟以后，起訴股東是否仍具有當(dāng)事人適格條件，并可以續(xù)行訴訟呢?對此我國民事實(shí)體法學(xué)者和訴訟法學(xué)者缺乏關(guān)注。在日本有一種流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為被擔(dān)當(dāng)人參加訴訟以后，由于被擔(dān)當(dāng)人可以自己實(shí)施訴訟行為，勝訴后對方也是向被擔(dān)當(dāng)人直接給付，故此時(shí)擔(dān)當(dāng)人再作為當(dāng)事人享有訴訟實(shí)施權(quán)的必要性已經(jīng)不復(fù)存在。根據(jù)這種觀點(diǎn)，擔(dān)當(dāng)人的作用僅僅體現(xiàn)在訴訟程序的啟動(dòng)方面，并在被擔(dān)當(dāng)人加入訴訟后居于訴訟輔助者的地位^[10]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)在我國不具有適用性。首先，我國不存在和其他大陸法系國家民事訴訟中相似的輔助參加制度；其次，股東代表訴訟之提出都是在窮盡內(nèi)部救濟(jì)，而公司怠于起訴的情況下發(fā)生的。而且這種怠于起訴往往是出于維護(hù)作為特定經(jīng)營管理者的不法利益之目的，公司的訴訟行為又是由公司的經(jīng)營管理人員代為實(shí)施。這樣很難期望公司積極地、實(shí)質(zhì)地實(shí)施訴訟行為，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而為股東實(shí)施訴訟行為設(shè)置障礙。故無論在理論上還是在實(shí)踐中，都不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)起訴股東的繼續(xù)適格地位。

三、股東代表訴訟的訴訟構(gòu)造：職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的交錯(cuò)

關(guān)于職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的劃分標(biāo)準(zhǔn)，長期以來都是民事訴訟法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題，并因此形成了諸種觀點(diǎn)并存的格局。但學(xué)者們均認(rèn)為，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義是對民事訴訟中法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)地位的概括，我國傳統(tǒng)的民事訴訟具有較強(qiáng)的職權(quán)主義特征，因此，弱化法院的職權(quán)成為中國民事審判方式改革的基本走向。可以肯定地說，中國20余年的審判方式改革已經(jīng)取得了階段性成果：通過最高人民法院的司法解釋，我國基本確立了以當(dāng)事人主義為主，兼具職權(quán)審查的民事審判制度，并嚴(yán)格劃定了當(dāng)事人法院職權(quán)作用的范圍和當(dāng)事人訴權(quán)支配的范圍。股東代表訴訟作為民事訴訟的一種形式，一方面同樣應(yīng)當(dāng)毫無疑義地以當(dāng)事人主義為主線，但另一方面，由于股東代表訴訟不僅涉及到當(dāng)事人的利益，同時(shí)涉及到作為被擔(dān)當(dāng)人的公司利益，因此，相對于一般民事訴訟而言，職權(quán)主義就相應(yīng)地具有較大的適用范圍。根據(jù)民事訴訟的基本法理和股東代表訴訟的特點(diǎn)以及國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為，我國股東代表訴訟中的職權(quán)主義主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，法院必須依職權(quán)對股東起訴的合法性進(jìn)行審查。首先，這種審查主要是對起訴股東的公正性和代表性的審查。誠如前文所述，股東的公正性和代表性是股東行使訴權(quán)的必要條件，也是當(dāng)事人適格的決定因素。當(dāng)事人適格與否屬于民事訴訟中決定權(quán)利保護(hù)合法性與否的程序性要件，當(dāng)然屬于法院依職權(quán)調(diào)查的范疇。(注：當(dāng)然，所有的程序要件均由法院調(diào)查的結(jié)論過于絕對，就是否存在前訴判決折斷后訴之發(fā)生，大陸法系國家/地區(qū)民事訴訟與英美法系國家/地區(qū)的民事訴訟就有不同的做法。前者采用法院職權(quán)調(diào)查的方法；后者則當(dāng)事人負(fù)有提供證據(jù)證明的義務(wù)。(Jcck H.Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R.Miller，Civil Procedure，second edition，West publishing Co.p619.))如果法院經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為，起訴股東不具備公正性和代表性條件，則可以裁定的形式駁回起訴。與對其他程序要件的處理一樣，法院對程序要件的審查不僅體現(xiàn)在訴訟的開始階段，而且還應(yīng)當(dāng)貫徹于訴訟的始終。換句話說，不管訴訟進(jìn)行到何種程度，一旦法院發(fā)現(xiàn)起訴股東不具備公正性和代表性條件，法院都可以訴不具備合法性為由駁回原告的起訴。這一點(diǎn)不但是一種簡單的理論演繹，而且也為國外公司立法所認(rèn)可，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)規(guī)定：如果原告很顯然不能公正和充分代表其他處于同樣地位的股東或團(tuán)體成員的利益來公正實(shí)施公司或團(tuán)體的權(quán)利，則代表訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行。其次，在起訴和受理階段，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查股東的起訴是否符合公司的長遠(yuǎn)利益和整體利益。因?yàn)閱蝹€(gè)股東在大多數(shù)情況下并不能完全了解的公司的經(jīng)營策略，而且從商業(yè)競爭以及公司運(yùn)行過程中決策的應(yīng)急性等特點(diǎn)出發(fā)，決定了公司的許多經(jīng)營策略無法及時(shí)和完全向股東公開。這樣，就有可能出現(xiàn)單個(gè)股東訴訟的發(fā)動(dòng)僅僅是基于公司的某些表面假象，從而使股東發(fā)動(dòng)訴訟的實(shí)際效果與公司的整體利益和長遠(yuǎn)利益相沖突。不僅如此，20世紀(jì)70年代以后，美國許多公司采用設(shè)立特別訴訟委員會(huì)的方法，限制或者阻卻股東提出的代表訴訟。這一做法也為美國許多州的公司法所認(rèn)可。按照這些州的公司法的規(guī)定，法院對于特別訴訟委員會(huì)有關(guān)股東提起代表訴訟是否符合公司最佳利益的決議要進(jìn)行全面審查，并決定是否阻卻代表訴訟的提起。特別訴訟委員會(huì)的成員中通常要包括兩個(gè)或兩個(gè)以上與公司沒有利益關(guān)系的人，這些人大都來源于公司董事會(huì)的委派。法院對特別訴訟委員會(huì)決議的審查方法主要有：程序?qū)彶榧捶ㄔ褐粚μ貏e訴訟委員會(huì)及其成員的主觀惡意(Good faith)；獨(dú)立性審查；和是否盡到勤勉義務(wù)(Due diligence)的審查。如果以上條件得到滿足，則特別委員決議可以阻卻股東代表訴訟的提起。法院的審查方式通常采取的是兩步審查法：第一步是由法院先進(jìn)行程序性的審查，主要考慮的是潛在的結(jié)構(gòu)性弊端；在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行第二步審查，即法院運(yùn)用自己的商業(yè)判斷來衡量特別委員會(huì)的決議是否足以阻卻股東代表訴訟的提起。法官在進(jìn)行商業(yè)判斷時(shí)，除了考慮公司利益之外，還會(huì)考慮其他主體的利益(如債權(quán)人的利益)和公共政策的要求。

第二，強(qiáng)化法院依職權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)的作用。2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為中國民事審判方式改革成果的體現(xiàn)，規(guī)定人民法院對于涉及可能有損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。股東代表訴訟涉及到當(dāng)事人之外的公司的合法權(quán)益，屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范疇。人民法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的具體范圍應(yīng)包括涉及到是否有侵害發(fā)生、損害程度的大小以及被告是否有過錯(cuò)等方面的事實(shí)和證據(jù)。不僅如此，由于股東代表訴訟中作為原告的股東與作為一般被告的公司經(jīng)營管理人員，在信息享有上的相當(dāng)不對稱性，股東在提供證據(jù)的能力方面處于明顯的弱勢地位，因此，為克服基于這種狀況可能導(dǎo)致的當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)上的不平等，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將股東代表訴訟界定為特殊的侵權(quán)案件，并采用舉證責(zé)任倒置的原則。即將舉證的責(zé)任轉(zhuǎn)換到大股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事以及上市公司，規(guī)定中小股東在訴訟時(shí)可僅憑已獲取的公司資料和上市公司在規(guī)定報(bào)刊上刊登的股東大會(huì)會(huì)議決議及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告為依據(jù)，由被告舉證但賦予其免責(zé)抗辯權(quán)。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，在特殊侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任倒置僅僅適用于案件的過錯(cuò)責(zé)任、因果關(guān)系以及產(chǎn)品制造方法等方面的要件事實(shí)，對其他的案件事實(shí)則不能適用，因此，舉證責(zé)任倒置無法徹底解決起訴股東提供證據(jù)能力的弱勢問題；其次，股東代表訴訟雖由單個(gè)股東提起，但公司并不因此而喪失其當(dāng)事人適格的要求，仍然可以根據(jù)自己的申請或者由法院依職權(quán)裁定作為共同原告參加訴訟。只不過由于公司的具體訴訟行為通常是由公司的經(jīng)營管理者代為實(shí)施的，因此在代表公司實(shí)施訴訟行為的管理者利益與作為被告的公司董事等的經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益存在一致的情況下，公司代表人大多不會(huì)積極的為公司利益而實(shí)施訴訟行為；換言之，在主動(dòng)或被動(dòng)參與公司參加訴訟的情況下，公司作為當(dāng)事人并不是缺乏提供證據(jù)的能力，而是怠于進(jìn)行舉證，而舉證責(zé)任分配制度作為解決客觀的舉證責(zé)任不能的制度，事實(shí)上是無法真正解決當(dāng)事人怠于舉證問題的；再次，從舉證責(zé)任與提供證據(jù)的責(zé)任關(guān)系上看，作為舉證責(zé)任中的客觀舉證責(zé)任的界定是指當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人如不能充分舉證將承擔(dān)于己不利的法律后果。客觀的舉證責(zé)任對當(dāng)事人主觀的證據(jù)提供責(zé)任有一定的決定關(guān)系，一般來說負(fù)擔(dān)客觀舉證責(zé)任的當(dāng)事人通常負(fù)有較大的舉證負(fù)擔(dān)義務(wù)，并有最先提供證據(jù)的義務(wù)^[11]。這就意味著，即使基于被告承擔(dān)舉證責(zé)任的要件事實(shí)，公司股東仍要承擔(dān)一定的提供證據(jù)的義務(wù)，舉證責(zé)任倒置也無法解決這種情況下股東提供證據(jù)能力弱勢的問題。與此不同，法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的方法，除了能夠?qū)崿F(xiàn)特定的國家政策和特定的訴訟價(jià)值目標(biāo)以外，還能夠很好地彌補(bǔ)當(dāng)事人提供證據(jù)能力欠缺以及當(dāng)事人不積極舉證的問題。在當(dāng)事人怠于舉證的情況下，法院可以通過各種方法依職權(quán)主動(dòng)收集相關(guān)證據(jù)。另外，大陸法系國家/地區(qū)民事訴訟中較為廣泛適用的文書提出命令對我國法院的職權(quán)調(diào)查也有一定的啟發(fā)意義。在股東代表訴訟中，如果對股東有利的證據(jù)在被告公司或者第三人之手時(shí)，法院可以對其發(fā)出文書調(diào)查命令，命令其提出文書^[12]。

第三，法院對當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行的和解以及訴訟程序的中止、終結(jié)的職權(quán)干預(yù)。在國外，當(dāng)事人和解是終結(jié)訴訟程序，甚至是避免法院審理的重要方式。當(dāng)事人之間的和解雖然可以盡快了結(jié)訴訟，提高訴訟效率；但其負(fù)面效應(yīng)是，無論是在邏輯上還是在實(shí)踐中，都無法避免原、被告之間的惡意通謀行為，即原、被告可能出于某種目的，故意以和解的方式損害公司的利益。由于當(dāng)事人雙方對公司利益的損害事實(shí)上無法通過公司參與訴訟的方式予以避免，因此有必要加強(qiáng)法院對當(dāng)事人和解的監(jiān)督和職權(quán)干預(yù)。對此外國的立法經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1(2)條之規(guī)定：未經(jīng)法院許可，訴訟不應(yīng)撤回或和解，已經(jīng)提出的撤銷訴訟或和解的通知，應(yīng)按照法院指定的方式送給股東或團(tuán)體成員。在我國，從理論上說，當(dāng)事人和解并不具有當(dāng)然終結(jié)訴訟的效力，當(dāng)事人之間所達(dá)成的和解協(xié)議必須通過原告的撤訴或者由法院制作民事調(diào)解書后，才能最終實(shí)現(xiàn)終結(jié)訴訟的程序。從司法實(shí)踐來說，按照我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，法院必須對當(dāng)事人的撤訴申請進(jìn)行審查，如果經(jīng)審查認(rèn)為原告的撤訴有可能損害國家、社會(huì)公共利益或第三人合法權(quán)益時(shí)，法院可以依職權(quán)裁定不準(zhǔn)原告撤訴，因此，法院對股東代表訴訟的當(dāng)事人之間達(dá)成的調(diào)解協(xié)議依職權(quán)予以適當(dāng)干涉，既符合法院調(diào)解的原則，也符合國家干預(yù)原則。與此同理，法院對涉及股東代表訴訟的調(diào)解也必須堅(jiān)持自愿合法的原則。

第四，法院對被告的反訴和當(dāng)事人之間的抵銷抗辯可以依職權(quán)予以禁止。訴訟過程中提出的抵銷抗辯，本質(zhì)不是攻擊作為訴訟標(biāo)的的原告的權(quán)利，而是在訴訟標(biāo)的之外主張一種獨(dú)立的權(quán)利，并意圖抑制原告的給付請求，因此有學(xué)者稱大陸法系國家的民事訴訟中的抵銷一方面具有形式上的攻擊方法意義，另一方面又有類似于反訴的實(shí)質(zhì)性含義^[13]。抵銷作為一種抗辯方法，在民事訴訟法對之的限制比較少，學(xué)者一般認(rèn)為抵銷一般是在當(dāng)事人窮盡了其他抗辯方法后才予提出。對于反訴，大陸法系國家的民事訴訟法則規(guī)定了許多限制條件。英美國家不存在反訴和抵銷的二元制度，抵銷制度為反訴制度所吸收。反訴制度的提起與否不僅要考慮一般的限制條件，同時(shí)還要考慮被告的反請求是否為前訴判決之效力折斷的問題；但兩大法系國家的民事訴訟法中都沒有從訴訟類型上對被告的反訴進(jìn)行限制。在我國，有學(xué)者認(rèn)為，股東代表訴訟中的被告原則上不能提起反訴。其理由在于反訴是用來抵銷本訴的訴訟主張，股東代表訴訟的訴訟請求全部是為公司的利益而主張的；因此如果許可被告針對原告股東提出反訴，要求原告股東承擔(dān)責(zé)任，并不能達(dá)到抵銷其與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的。本文認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)有絕對化的傾向。在大多數(shù)大陸法系國家的民事訴訟中，必要的共同訴訟分為類似的必要共同訴訟和固有的必要共同訴訟。類似的必要共同訴訟不必以所有共同訴訟人參加訴訟作為當(dāng)事人適格的條件，而在被擔(dān)當(dāng)人參加訴訟的情況，一般認(rèn)為擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人都屬于類似的必要共同訴訟人，所以，在這些大陸法系國家中，股東代表訴訟中的公司是自己通過申請的方式而參加訴訟的。在公司未介入訴訟的情況下，被告的反訴即失去了合法的主體條件。與其他大陸國家不同，我國《民事訴訟法》對必要共同訴訟沒有作進(jìn)一步的分類，與之相適應(yīng)，在共同訴訟人參加訴訟方面，既可以由當(dāng)事人或者當(dāng)事人以外的人申請參加，也可以由法院依職權(quán)予以追加。在被告對公司有獨(dú)立反請求的情況下，被告雖不能對作為原告的股東提出反訴，但可以對作為原告的公司提出反訴。完全禁止股東代表訴訟中的被告提出反訴和抵銷，并不能公平和有效地保護(hù)原、被告特別是被告的合法權(quán)益。只不過在被告提出反訴的情況下，代表公司行使訴權(quán)的公司董事，有可能出于對自己利益的考量，怠于對反訴進(jìn)行抗辯，甚至有可能積極地承認(rèn)被告的請求或者主張的事實(shí)，從而損害公司合法權(quán)益。為此，有必要加強(qiáng)法院對反訴的職權(quán)干預(yù)，嚴(yán)格限制公司的處分權(quán)。

當(dāng)然，與股東代表訴訟有關(guān)的程序問題非常多，除上面提及的之外，還有股東起訴的激勵(lì)與約束機(jī)制問題、與原告處于相同地位的其他股東參加訴訟的問題、原告股東與作為原告的公司之間的內(nèi)部關(guān)系問題等。這些問題的解決同樣需要實(shí)體法學(xué)者和訴訟法學(xué)者的密切合作才能解決。但本文認(rèn)為，股東代表訴訟中當(dāng)事人地位的確定是最為基礎(chǔ)和最為重要的問題。只要從理論和實(shí)踐上對這一問題進(jìn)行了有效解決，那么其他問題就會(huì)迎刃而解。

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The Juristic Basis and Primary Thinking of China’s Shareholder’s Derivative Action

ZHAO Wan yi，ZHAO Xin hui

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031，China)

Abstract：The right of action of a shareholder’s derivative action is based on public interests and consideration of a proper party concerns with the effect of the judgment on the outside world. As to the properness of the party，the sole decisive element is impartiality and representation. The properness of the defendant shall be taken into account with the corporation’s litigation status and the corporation is deemed as a joint action party. While such a action involves the corporation’s interests and a conflict may occur between the interest of the managerial person joining in the action on behalf of the corporation and that of the corporation，the application of the principle of party control should be confined to some extent.

Key Words：shareholder’s derivative action； properness of the party； court control； party control

本文責(zé)任編輯：汪世虎