對中國法學的反思的再反思

中圖分類號：DF0-05

文獻標識碼：A

一、對中國法學反思的歷程與功能

鄧正來先生的《中國法學向何處去》系列論文的發表在法學界又一次掀起了對中國法學的反思和批判熱潮。在我看來，改革開放新時期的中國法學一直是在一種普遍的反思性的社會文化氛圍和學術思考取向下復蘇、推進和發展的。在20世紀70年代末80年代初，對“文化大革命”的歷史悲劇的各種面向和維度的反思與批判，幾乎構成了新時期中國人文社會科學的全部知識生產活動的邏輯起點和理論“切口”，盡管由于當時的理論資源有限和學術積淀不深，這些反思和批判在今天看來顯得有點稚嫩和膚淺。以法學而言，法學界在真理標準大討論和黨的十一屆三中全會精神的鼓舞下，開始反思“文化大革命”輕視法律、取消法制的“法律虛無主義”思想和實踐，批判“以階級斗爭為綱”的錯誤思想路線在法學和法律領域的影響，以此為基礎開始了法的概念和本質、法律面前人人平等、人治與法治等問題的討論。這種反思和批判取向在很大程度上主導著1980年代中國法學研究的學術進路和精神氣質，1990年代以來依然構成了一些學者在更為理性化和學術化的層面上加以推進和深化的理論取向。

從1980年代后期開始，中國法學界內部的自我反思和批判逐漸走向微觀化、細致化，并開始呈現出多層面、多維度的態勢。到了1990年代，法律學人的自我反思和批判已經在學科體系、范疇體系、理論思維、研究題域、研究方法等諸多方面展開，開啟了一個更為穩健、更為成熟的學術建設時期。1990年代初張文顯先生等人所寫的《新時期中國法理學的發展與反思》^[1]，就是較早的對一門法學學科進行深入、系統的梳理和反思的文章。進入世紀之交的時期，法學知識生產和再生產的規模已經有相當程度的擴張，法學知識和資源經過20多年的累積也已經有相當可觀的數量。這客觀上為更高層次的總體性、類型化的反思和批判提供了可能。鄧正來先生在《中國法學向何處去》的文中說明其分析概念時指出，面對中國法學場域中如此之多的觀點或主張，必須采用一種適合于“總體性分析”或“總體性反思”的理論概念，而最為妥適的、最具分析效力的概念依舊是派生自托馬斯·庫恩科學哲學的“范式”(paradigm)概念。事實上，進入世紀之初，中國法學的自我反思和批判就進入了用“范式”或“模式”范疇來進行類型化分析的階段。蘇力先生把當代中國法學區分為政法法學、詮釋法學、社科法學三種學派或范式^[2]，鄧正來先生認為中國法學存在“權利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”四種不同甚或存有沖突的理論模式^[3]，都是此類分析的代表。

縱觀近30年中國法學的變遷歷程，法律學人的自我反思和批判無疑構成了中國法學生生不息、推陳出新的精神動力和學術進路。這種反思和批判首先具有常態社會中學術反思和批判的各種常規性功能。例如，一個常規性功能是，以問題化的方式對待歷史和當下的東西，使那些我們視為當然的東西問題化，或使那些習焉不察的老問題重新問題化。諸多的自我反思和批判的確使法律學人意識到法律學術之博大、繁復、困頓，不再像過去那樣表現出理性的狂妄、無畏，而增長更多謙虛、謹慎的學術品格。另一個常規性功能是，通過重新拷問、分析、厘定歷史和當下的東西，為未來的建構開放或指明可能的發展方向。也就是我們通常說的，反思在于批判，批判在于建構。法律學人通過無數的反思和批判為中國法學開放出了很多可能的發展方向，并且通過致力于將這些可能轉化為現實，推動了中國法學的歷史進步。在當代中國特定的歷史文化語境下，法律學人的自我反思和批判還具有其特殊的歷史意義和學術功能。那就是，法律學人逐漸意識到并開始擺脫那種長期形成的意識形態化和政治化地對待學術問題的思考方式，向以學術的方式思考和處理學術和非學術的問題回歸。

現 代 法 學 黃文藝：對中國法學的反思的再反思

二、對“范式”反思的再反思

不過，本文的理論興趣并不在于揭示法學自我反思和批判的歷程和功能，而在于再反思此種反思和批判背后隱藏的若干前提性問題，如反思(批判)的建構性問題、反思(批判)的尺度問題。

我們通常把反思(批判)與建構作為兩類不同的智性活動加以區分，但從某種意義上說反思(批判)也是一種建構性的智性活動。反思和批判并不像我們原來以為的那樣僅僅是對歷史或當下的東西的客觀的描述、分析，而是反思者按照自己的理論視界和概念框架對歷史或當下的東西的重新建構或規制。這樣，每個論者都在言說和反思“中國法學”，但事實上大家卻是在言說和反思著不同的“中國法學”。因而，這也產生了一個前提性的問題，也就是個體性反思的正當性問題。在一般意義上說，作為一項人類智性活動的反思具有勿庸置疑的正當性，但是一般意義上的反思的正當性卻無法替代和豁免個體性反思活動的正當性。每一個個體性的反思活動都要在理性的法庭面前接受更進一步的反思和追問：你憑什么如此理解和建構歷史或當下的東西?法律學人對中國法學的反思活動，特別是其中對當代中國法學的“范式”或“模式”建構，也不能逃避更進一步的反思和追問。

我覺得，在對中國法學的反思進行再反思時，最值得認真檢討的問題是對“范式”概念的濫用。在最近一些年，庫恩的“范式”概念在中國法學界大受歡迎，被用來梳理、反思、評判和展望中國法學之發展，掀起了一股不小的“范式”研究熱潮。(注：本人也是這一研究熱潮的參與者，曾經試圖運用范式概念來梳理當代中國法律發展研究的理論成果。(黃文藝.當代中國法律發展研究兩大范式[J].法制與社會發展，2000(3)：1-10.)。)“范式”概念流行的原因，一方面在于前述的中國法學已經在知識上有量的大幅度增長，在理論上有質的多方面推進，使法律學人感覺到有必要——也有可能——運用諸如“范式”一類總體性概念對中國法學的發展進行總體性的梳理、反思和批判。另一方面在于“范式”概念在解釋科學研究的分化和變遷時所固有的獨特的解釋力。在對科學研究的分化的解釋上，它不再把科學家之間的學術分歧解釋為個體性的興趣、觀點、理論、方法上的具體差別，而是解釋為(科學共同體)集體性的學術信念、理論模型、思維方式、解釋體系、方法論的分野。在對科學研究的變遷的解釋上，它不再把科學的演進描述為微觀層面的觀點、理論、方法的更替，而是描述為從宏觀層面到微觀層面的學術信念、理論體系、方法論的總體性轉化。這樣，“范式”概念能把原來隱含于各種繁雜、瑣碎的學術爭論之中的總體性、集體性分歧最大限度地彰顯出來，使人們對科學研究共時性的分野和歷時性的變遷獲得清晰的概念和印象。中國的法律學人正是折服于“范式”概念的這一巨大魅力和誘惑力，希冀于通過引進“范式”概念打破過去那種對法學的枝枝葉葉的梳理和反思，轉而進行一種新的全景式、總體性的透視和反思，為把握中國法學的過去和未來提供一幅清晰的圖景。毫無疑問，這一預期目標在很多法學“范式”的研究中的確已經實現。

然而，我們在沾沾自喜于“范式”概念所帶來的新景象之時，卻對其所潛藏的理論危險未加察覺或視而不見。這種危險就是，若論者不謹慎地運用“范式”概念，就容易把某些具體層面的理論之爭或研究取向、旨趣的差異人為地夸大或拔高為“范式”之別，從而制造出一個學科領域內遍地是“范式”、人人有“范式”的“范式”林立的恐怖局面。在我看來，前些年行政法研究中所提到“管理論范式”、“控權論范式”、“公共利益論范式”、“平衡論范式”等，頂多只能算作行政法基本理論之分歧，很難稱之為嚴格意義上的“范式”。因為行政法學界并沒有分化出分別歸依這些所謂“范式”的在基本信念、理論模型、理論體系、方法論迥然有別的學術共同體。

從目前情況來看，其他法學學科領域乃至整個法學領域都很難說真正形成了自覺意義上的研究范式。蘇力先生以當代中國法學的歷史演進階段為根據把中國法學劃分為政法法學、詮釋法學和社科法學三種相繼出現的學派或范式。盡管他對作為其分類前提的范式概念進行了界定，并試圖根據這一界定明晰這三種范式的區別，但是這種范式分類仍顯得缺乏足夠的說服力和解釋力。在我看來，這三種“范式”只能大體上說是中國法學研究的三種不同取向或路數。以詮釋法學為例，按照蘇力先生的界定，其特征是高度關注法律制度、法律技術的問題，核心問題是構建一個概念系統基本完整、自洽且能夠有效傳達和便于運用的法律規則體系，主要方法是概念分析、規則分析。照此推論，就會得出一個讓人無法接受的結論：任何法律較為復雜的、因而會有人按照這種方式從事法律條文、概念研究的社會，都存在“詮釋法學范式”。問題在于，按照蘇力先生所界定的方式從事法律研究的人可能會缺乏真正的法條主義或概念法學的那種理論自覺，更缺乏屬于它所特有的研究綱領或理論模型。而這恰恰是中國法律學人的法律條文、概念研究的問題之所在，因而很難把他們的研究上升為一種范式。政法法學、社科法學的說法也存在類似的問題。

中國法學的根本問題在于，法律學人們各自以小作坊的模式從事知識生產，并未形成諸多法律學人(學術共同體)共同追隨或信奉的規范性信念和研究綱領，也未真正產生由某個學術共同體集體創造的理論模型和理論體系。特別在目前的知識生產體制下，五花八門的學術激勵和誘導機制，趕時髦、搶熱點的浮躁學術風氣，使得法律學人們走馬燈似地更換研究題域，乃至研究路數，很難把自己很好的研究綱領和計劃持之以恒地推進，大家聚集在某一研究綱領和計劃下長期合作就更難做到。從人類思想發展史可以看出，沒有一批學人共同歸依于某一思想旗幟或研究綱領下進行長期的潛心研究，一種真正的學派或范式是不可能產生的。因此，如果不改變目前的知識生產體制和知識生產方式，中國法學只可能有知識的增長，而很難有真正意義上的范式的形成。

三、對反思尺度的再反思

在對中國法學的反思進行再反思時，另一個不能回避的問題是反思的尺度問題。眾多法律學人在反思中國法學的發展時使用了相當多樣化的認知和評價尺度。例如，我參與撰寫的一篇關于法理學發展之反思的論文^[4]，其中就運用了學科地位、科研隊伍、科研成果、理論進展、思維方式、學術環境、學術規范、學術傳統、實踐功能、對外交流等多方面的認知和評價尺度，力圖對法理學之發展做出一種較為全面的透視和反思。我們有自由選擇據以進行反思的任何尺度，但不能不洞察所選尺度的有效性和可能的學術意義。在我看來，眾多論者所使用的反思尺度大體上可以分為兩類：一類是基于法學內部視角的“知識增量”的尺度，一類是基于法學外部視角的“社會功效”的尺度。對這兩類反思尺度的運用的再反思，可以開放出許多有意義的討論。

法律學人在運用“知識增量”尺度時，從肯定的方面通常會論及中國法學在過去的若干年里學科疆域大為拓展——新學科、新題域不斷誕生，學術成果大大增加——新話語、新思想和新方法不斷涌現，從批評的方面大多都提到很多新領域、新問題還未納入到法學的視野，許多新理論、新方法還未在法學中得到應用。我覺得，“知識增量”尺度的運用的最大問題在于其偏狹的中國法學內部視角，即論者僅僅從中國法學內部發展來觀察和判斷“知識增量”，而不是站在更為廣闊的人文社會科學以及世界法學的知識空間內觀察和判斷“知識增量”，從而導致在中國法學的知識增量問題上做出并不全面——甚至可以說是誤導性——的判斷。

法學作為人類知識體系的一部分，負有增進人類知識總量的義務。也就是說，法學的知識增量不僅應當是學科內部知識的增長，還應當是人類知識總量的增長。從學科內部來看，中國法學的知識總量在過去近30年的時間里以加速度的方式增長，確實有相當可觀的知識增量。但是，如果站在更廣泛的人文社會科學的背景下觀察，中國法學的知識增長與理論變革其實在很大程度上依賴于對其他學科知識、理論、方法的移植或引進，真正屬于法學自己的原創性的知識、理論、方法較少。放在整個人文社會科學領域來看，法學領域涌現的很多新話語、新思想、新方法其實并不新，大多來自于哲學、經濟學、政治學、社會學、心理學、邏輯學等其他學科。在某種意義上說，法學實際上已經成為其他人文學科、社會科學，乃至自然科學的話語、理論和方法的輸出地和實驗田，法律學人如饑似渴地汲取并迫不急待地運用著這些學科時髦或前沿的話語、理論和方法。當然，單就引進外來的話語、理論和方法而言，并算不上什么嚴重的問題，甚至還可以說是一種可喜的現象，因為它體現了當代科學發展所呈現的學科交叉、滲透和融合的趨勢。但是，問題在于，在這種學科交叉與滲透中，法學從其他學科索取多，而對其他學科的貢獻少。這一點在文獻的引證率上表現得很明顯。根據成凡先生對某些刊物的統計學研究，法學界引證外部學科知識的頻率很高，而法學研究成果的外部引證率整體上偏低^[5]。這樣，盡管法學的知識總量有實質性的增長，但這種增長只是學科內的增長，從整個人類知識增長的總量來看，法學所做出的貢獻甚小。當然，一個可以不讓我們過于自責的借口是，西方法學也存在類似的問題。西方法學界經常有人批評法學已經失去了自主性，成為一門被“殖民化”了的學科^[6]。例如，西方戰后的許多法學流派和學科，如法律經濟學、法律社會學、存在主義法學、行為法學、后現代法學、西方馬克思主義法學、詮釋學法學，其基本思想、理論和方法都不是原創性的，而是來自于其他人文社會科學。如果上述分析可以成立的話，法學如何為人文社會科學的知識增量做出實質性貢獻，也就是一個世界性的難題。

另一方面，在當今全球化的世界，無論是自然科學研究，還是人文社會科學研究，都變成了一種全球性、一體化的學術事業，因此，我們不能僅僅在中國的范圍內理解和評價中國的學術研究，而應當在全球的范圍內理解和評價中國的學術研究。與前述反思和評價視角的轉換一樣，如果我們在全球的時空框架下進行觀察，我們對中國法學的知識增量就不會有那么樂觀的評價了。我們與國際學術界的交流越來越密切、頻繁，但當前的對外學術交流主要表現為大量引進國外、特別是西方的知識、理論和方法，而難以有實力向世界輸出中國自己的知識、理論、方法，因而總體上仍是一種從西方向東方的單向知識引進運動。盡管我們的某些學術觀點可能也為國外學者所注意或引用，但仍然沒有能產出真正具有國際競爭力與影響力的理論和方法。我們的很多學術成果都只能在國內稱老大或稱一流，而很難拿到國際“思想市場”上較量與競爭。顯然，中國法學所取得的成就與中國悠久的文明歷史與現代化建設的巨大成就相比很不相稱。西方的法學不過是西方人的法律文明歷史和法律生活實踐的理論演繹和升華。應當說，中國獨特的法律文明歷史與法律生活實踐，同樣也為形成自主的中國法學知識形態與知識體系提供了邏輯上的可能，但是，這種可能遠未能轉化為現實。中國法學從概念、話語到知識體系、理論體系，仍然深受西方法學的支配性影響，而不是來自本土的文明歷史和生活實踐。當然，我們同樣也可以找到解脫的借口，中國現代法學的成長時間很短，而且歷經曲折。但是，無論如何我們不能否認，中國法學比以往更緊迫地面臨著被外部學科知識殖民化和被西方法學知識殖民化的雙重危險。

就法學應當滿足社會的期待而發揮必要的功效而言，“社會功效”的反思尺度有其不容置疑的正當性和有效性。在這一尺度下反思中國法學的論者從諸多方面檢討了中國法學之社會功效的缺失或不足，并進一步發掘中國法學內在之痼疾或困頓。《中國法學向何處去》就是這類反思的很好的例子。在該文中，鄧正來先生從中國法學未能為評價、批判和指引中國法制發展提供作為理論判準和方向的“中國法律理想圖景”這一功能缺失出發，進而對中國法學的四種主要理論模式及其背后的“現代化范式”進行“總體性”的反思和批判，并得出結論認為，中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為它們都受一種“西方現代化范式”的支配，因此我們必須結束這個受“西方現代性范式”支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。

就總體上而言，我贊成在大多數論者基于“社會功效”尺度對中國法學的批評，因為中國法學的確還沒有充分發揮它在社會體系中應有的功能。但是，我們也要避免陷入一種在法律實務界很流行、同時也被法學界心安理得地接受的，對法學或者更一般意義上說對理論的不切實際的苛求和期待，即期待法學家能夠為法律實務者準備好解開各種現實問題的理論鑰匙。在一次座談會上，一位法院院長提出，司法改革之所以停滯不前，法學界要承擔很大一部分責任，因為法學界沒有提供一套切實可行的改革方案。這句話可以引出很多有意思的話題。這里我們只關心這句話背后所包含的前提性判斷，即法學界負有為司法界提供一套切實可行的改革方案的責任。我們法律學人可能對這個前提性判斷乃至法院院長的批評欣然接受，而不會說我們根本就沒有這種智慧、能力——因而責任——為一個這樣復雜的社會提供一套切實可行的改革方案。因為長期浸潤在建構理性主義氛圍之下的我們，寧愿承受還未做好的批評，也不愿承認根本做不好的事實。其實，一套切實可行的改革方案從來都是全社會長期的理性或非理性的選擇、博弈的結果。法學家頂多能出一些魚龍混雜的“點子”，這些“點子”還需要智慧的頭腦來識別和選擇，否則就有可能栽在法學家的“餿點子”之下。當然，在這里，我們引出了一個需要專門討論的大問題，法學或法學家能做什么/不能做什么。我僅僅是提出這個話題的引子。

必須申明，任何反思都要接受再反思，上述再反思也不例外。

參考文獻：

[1]張文顯，馬新福，鄭成良.新時期中國法理學的發展與反思[J].中國社會科學，1991(6)：167-180.

[2]蘇力.也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽[J].比較法研究，2001(3)：1-9.

[3]鄧正來.中國法學向何處去?[J].政法論壇，2005(1)-(4).

[4]張文顯，姚建宗，黃文藝，周永勝.中國法理學二十年[J].法制與社會發展，1998(5)：1-12.

[5]成凡.從競爭看引證--對當代中國法學論文引證外部學科知識的調查分析[J].中國社會科學，2005(2)：123-131.

[6]Ugo Mattei.An Opportunity Not to Be Missed： The Future of Comparative Law in the United States[J].46 American Journal of Comparative Law，1998：714-715.

本文責任編輯：張永和