軟文廣告的形式、危害和治理

摘 要：軟文廣告在目前我國的大眾媒體中盛行，這緣于它在較多情形下比虛假廣告更能激發受眾的購買欲望，以及政府打擊的不力、受害消費者權利主張的困難等原因。為抑制軟文廣告，有效的治理對策是必要的。制度的完善應該從廣告標記、法律責任等方面展開。在廣告標記方面，應該重視廣告主體運用非語言信息規避法律的問題；在法律責任設定方面，由于軟文廣告的危害較長時間以來被嚴重低估，因此應該全面評估軟文廣告的對消費者、媒體的消極影響。應該加重媒體的行政責任，設定其他責任主體的行政責任，并增設責任主體的民事責任等。

關鍵詞：軟文廣告；傳播；制度對策；法律責任

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

一、背景與問題

“軟文” 是廣告行業的一個流行術語，指大量存在于大眾媒體中，以新聞報道形式發布的廣告。在我國的語境中，“軟文”就以報道形式發布廣告主所需要的信息而言，其意義與近年來英語中的拼接詞“advertorial”(advertisement +editorial，大體上可譯為“付費文章”)相似。但“軟文”掩蓋其付費服務性質，混淆廣告和新聞報道之間的界限，以達到使讀者將付費服務誤以為客觀報道的目的，而advertorial通常是標明的，多出現在廣告欄目之中。

由于軟文刻意掩蓋其廣告身份，界定軟文廣告便會有一定難度。在對廣告的理解中，最具影響力的是美國營銷協會在1963年對廣告做出的定義：“廣告是由可確認的廣告主，以任何方式付費的，對其觀念、商品或服務所作的非個人性陳述和推廣。”^[1]由此可以得知，凡是直接或間接付費的，面向消費者的，從事有利于付費者的宣傳活動就具有了商業廣告的性質。的確，新聞報道有時也可能有利于某一企業、某一類產品或服務，但新聞報道和軟文廣告有一種根本性的區別，即前者是不收費的，包括直接與間接。有了這樣的界定標準，無論軟文采取什么樣的形式，其廣告性質均可由其后經濟活動的性質來界定。

軟文廣告的危害是明顯的。首先，以欺騙的方式，軟文可能比合法的廣告獲得更強的宣傳效果，進而使軟文廣告主比合法廣告主獲得更多的交易機會，屬不正當競爭。其次，軟文以虛假的第三方身份蒙騙讀者，促使讀者產生原本不會產生的消費需求，損害讀者利益；從而造成資源配置的錯誤和社會福利的損失。因此世界大部分國家都視之為違法。我國《廣告法》第13條也明確禁止這類廣告行為。在現實中，雖此類廣告對消費者的危害不在普通虛假廣告之下，但卻少見對之予以查處的案例。與此同時，對之的深入分析也少見于法律研究的文獻中。

2006年6月3日，南方某報(以下簡稱“X報”)發布了一份題為“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”的廣告，廣告推介的產品是無油煙鍋(注：本文對該產品的廣告方式提出批評，并不必然表明該產品本身存在問題。)。從其風格處理到傳播方式，該廣告屬于軟文廣告。以之為對象，本文試圖通過描述和分析的方法回答下列問題：發布軟文廣告的媒體是如何規避法律的?軟文廣告具有什么樣的內容和傳播方式?軟文廣告的模糊身份對于讀者的消費意愿有什么樣的影響?為什么軟文廣告能夠在廣告業盛行?廣告監管部門為何不積極查處?在對這些問題作較深入討論的基礎上，本文將就軟文廣告的制度治理提出一些建議。

二、個案的描述與分析

(一)個案如何獲得報道形式

1.版面處理 個案出現于2006年6月3日X報B16版，占據整個版面，標題為“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，并采用了醒目的48號的黑體字。雖然版面的最上方有漢語“廣告”及英語“Advertisement”字樣，唯其提示性并不明顯，而廣告醒目的大字標題以及在版面中出現的大面積彩色圖片更能吸引讀者注意力。這樣，《廣告法》中必須標明廣告性質的限制很大程度上被以視覺操縱的方式規避。值得注意是，B16版最上方的“廣告”兩字的字號比版面上其他的欄目標題略小些。與該報2006年6月8日D5版分類廣告版中的“廣告”兩字相比，個案出現的版面中的“廣告”提示也小一些。這些細節透露，個案試圖利用視覺操縱和縮小廣告標識的方式使受眾誤讀，從而模糊廣告與新聞報道間的差別。

2.鏈接處理 個案文本中附有兩個鏈接。由于附加鏈接是目前新聞報道中常用的形式，這里的鏈接進一步制造出報道感。若有讀者懷疑該文的報道身份時，鏈接中的信息可以起到一些補救作用，因為這些鏈接在編排上獨立于該“報道”，也因為鏈接可使讀者感覺其內容來源于專家的意見。有理由相信，鏈接在此起到進一步隱藏廣告身份的作用。

3.文字處理 由于成本和受眾接受等方面的考慮，大部分廣告在文字處理上采取言簡意賅方式，乃至利用簡短但富于創意的口號來達到商業訴求的目的。與之相比，新聞報道需要更多的篇幅，滿足基本的敘事、評價和分析等新聞要素的要求。個案放棄了典型廣告的文字處理方式，長達2 970余字。結合對上述版面編排的分析，這種篇幅安排的目的，起碼在一定程度上，旨在進一步模糊廣告與新聞報道的風格界限。公平而論，比之與其他軟文廣告，個案中的文字處理方式并非過份之舉。其他一些軟文中頻繁使用“本報記者走訪了XX小區”，“記者看到”，“據記者觀察”一類更為典型的報道話語，以強化虛假的報道感。

4.作者處理 上述廣告的定義中曾提到，廣告應有“可確認的廣告主”。而軟文為達到隱藏其廣告身份的目的，往往會著意模糊自己是在為誰講話。從行文風格去看，軟文廣告通常以記者口吻或廣告主、廣告公司以外的客觀作者口吻寫作，以隱藏軟文作者的真實身份。在署名時，軟文往往采取曖昧不清的方式，如該個案中，僅在結尾有“(智為)”兩字，似乎是作者姓名或筆名。

通過對報業和廣告業從業人員的訪問，筆者獲知，報社人員可為廣告主代勞，某些報紙還可將為廣告主服務的廣告公司、公關公司人員，甚至廣告主下屬營銷部門寫作的軟文直接用來發表。

(二)個案如何誘導讀者

現 代 法 學 應飛虎，葛 巖：軟文廣告的形式、危害和治理1.信源可信度的濫用 將廣告“化妝”為報道的目的是利用增加信源的可信度 (source credibility)來誘導讀者消費。根據說服心理學研究，信息源在公眾中的形象是否公正、嚴肅、中立，因而具有權威性是決定信息接受者能否被說服的一個重要變量^[2]。本個案中，政府管理下的報紙通常比產品生產廠家和廣告商更具權威性，利益卷入相對間接。因此，將由廣告主傳遞的廣告信息“化妝”為由報紙傳遞的“報道”，可能獲得虛假的可信度。個案的文中頻繁使用諸如 “調查表明”、“世界衛生組織和聯合國開發計劃署”、“專家”、“專家大聲疾呼”、“專家感嘆”等詞語，其目的均在于強化信源的可信度效應。公平而論，利用這一心理效應進行廣告宣傳是廣告行業常見的說服策略。但當廣告被“化妝”為報道后，讀者更容易被這些信息引導進入交易環境。

2.恐嚇訴求的濫用 恐嚇訴求(fear appeals)是說服過程中另一種常用手段。半個多世紀以前，霍夫蘭等人已通過實驗方法證明適度的恐嚇是達到說服的有效手段^[3]。必須承認，無論在日常生活中還是在廣告宣傳里，恐嚇訴求在說服中屢見不鮮。(注：例如，醫生會告訴患者，如果你不按時服藥，病情將惡化。再如，牙膏廣告會表現患牙病后的痛苦。)然而，為實現商業目的，利用似是而非的證據來引發恐懼則是不道德乃至違法的。在個案中，這種應用并不少見。

(1)關于油煙與吸煙的類比

個案在引言中說：“世界衛生組織和聯合國開發計劃署發表聯合聲明指出：廚房里的油煙相當于每天抽2包煙!”。但在正文中，表述變成了“家庭主婦每天做一次飯所受到的油煙危害，相當于每天吸兩包煙?！憋@然，兩句陳述所表達的意思并不一致。第一句陳述是說每天在廚房中產生的油煙的危害相當于每天抽2包煙。第二句陳述卻是說每天做飯一次所受到的油煙危害相當于每天吸兩包煙。和第一句陳述相比，第二句陳述所表示的廚房油煙對家庭主婦的危害高出兩至三倍。個案稱第一句陳述來自世界衛生組織和聯合國開發計劃署，卻沒有表明第二句陳述的來源。然而，由討論的問題和語言結構方式所構成的語言和語氣“框架”(framing)暗示讀者推想第二句陳述也出自世衛組織。(注：“框架”的概念來自心理學，但廣泛應用于大眾媒體的傳播效果研究之中。根據“框架”研究者的看法，提出問題的角度，語詞結構的方式等傳播手段會為受眾的思考提供誘導性框架，進而實現傳播者的目的。)的確，世界衛生組織和聯合國開發計劃署在2004年10月14日發表過相關內容的聯合聲明。該聲明指出，目前，世界上約有一半的家庭做飯時使用諸如糞便、木頭、農業生產殘渣和煤炭為燃料，這類燃料會產生有毒的混合氣體，其危險是支氣管炎和肺炎等傳染性疾病的兩倍。使用這種爐子做飯吸收的有毒氣體相當于每天抽兩包香煙^[4]。與原文相對照，個案中“家庭主婦每天做一次飯所受到的油煙危害，相當于每天吸兩包煙”的表述曲解了聲明中對于危害原因的解釋。

(2)關于死亡人數

個案談到油煙危害時聲言，“(這)導致每年在全球有數百萬人死亡?！惫P者推測這一數字也應來自于世界衛生組織有關油煙危害的聲明。查檢相關文獻，中國一些媒體曾簡要報道說，據世界衛生組織日前公布的數據顯示，每年大約有160萬人因大量吸入廚房爐灶產生的煙氣而患病致死^[4]。世衛組織聲明的原文則說：“全世界有半數以上人口依靠家畜糞、木柴、莊稼秸稈或煤來滿足其最基本的能源需求。用此類固體燃料在明火或沒有煙囪的開放爐灶上做飯和取暖導致室內空氣污染。這種室內煙霧含有一系列損害健康的污染物，包括能深入滲透到肺部的煙塵微小顆粒。在通風不良的住所，室內煙霧中超過可接受的微小顆粒含量，比室外空氣高100倍。在婦女和兒童中暴露極高，他們大多數時間在爐邊度過。每年室內空氣污染造成160萬人死亡?！?^[5]這里可以看到，世衛組織提到的致死原因包括燃料、爐具、煙塵和廚房的通風條件等，油煙僅僅是因素之一而非全部原因。個案文字僅對油煙強調，退一步說，或許可以被理解為“適度夸張”行為，但個案將數字“160萬”說成“數百萬”卻與世衛組織聲明大相徑庭。個案因此夸大了廚房油煙的危害。

(3)關于“頭號殺手”

位于個案正文之外的兩個鏈接中，“鏈接二”題為“油煙六大害，警示深圳人”。該鏈接聲稱：“廚房油煙被稱為健康的‘頭號殺手’，會導致油煙綜合癥，導致慢性角膜炎、鼻炎、氣管炎；導致女性皮膚干燥、出皺紋、長色斑等；導致損傷體內免疫系統；導致長期接觸者更易患肺癌、乳腺癌，中老年人更易患心腦血管疾病等。”與此對照，世衛組織聲稱：“世界衛生組織已評估一系列危險因素對疾病負擔所起的作用并顯示室內空氣污染為第八位最重要的危險因素，占全球疾病負擔的2.7%?！?sup>[5]雖然世衛組織的這一結論是基于危險因素而對疾病負擔作出的排序，但一般而言，疾病負擔也能在很大程度上表示危險因素的危險程度。很顯然，廚房油煙對人體健康是有很大危害，但并沒有達到如個案中所說的“頭號殺手”的境地。

社會心理學研究成果表明，能喚起聽眾強烈情感體驗(尤其是恐懼)的信息能提高說服的效果，尤其是當說服者能提供如何避免恐懼的信息時，其效果更佳^[6]。個案正是運用了這種說服策略以吸引更多的交易機會。

(三)個案如何擴大傳播范圍

X報是一份區域性的報紙，刊登的廣告以某市為基本市場，通常不會對其他地區產生影響。然而，個案具有某種新聞報道的形式，而新聞報道可能比地區性銷售廣告有更大的傳播范圍。果真如此，則意味著個案可能在更廣大的區域中得以傳播。調查結果表明，的確發生了這種情形。

1.擴大傳播的范圍

2006年6月9日15時，筆者在百度輸入“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，獲得結果94個。轉載網站出現順序依次為“新浪網”、“保定在線”、“抗癌網”、“X報網站”、“綜合娛樂網”、“北青網”、“牟平信息港”等。值得注意的是，個案出現的位置是這些網站的新聞和健康知識欄目。換言之，由于個案具有新聞報道或準新聞報道的形式，在互聯網中，就可能被當作報道和知識小品來傳播。而在這種傳播中，個案完全擺脫了原來所屬的廣告版，成為更具典型性的軟文。依此可見，軟文廣告的危害不僅在于其報道形式誤導讀者，也在于報道形式可能使之在新媒體環境中獲得更大的傳播范圍，從而誤導更多的讀者。下面是筆者搜索到的本個案在新浪網擴散傳播的例證。新浪網是中國目前最大的門戶網站之一，具有廣泛的社會影響力。個案在該網站中出現的欄目為：新浪首頁>新聞中心>社會新聞>個案正文。網址http：//news.sina.com.cn/s/2006-06-03/03509105339s.shtml。和個案放置于一起的各種新聞有：“行竊敗露揚言要跳五樓 警民30分鐘勸哭小偷”、”別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里“、“初二男生患肺炎入院疑輸錯液致死”、“兩名加拿大男子攀登長城迷路”等10多個。依據信源權威性在說服中作用的理論，真正的信息源獲得徹底掩藏，對于讀者的誤讀力度因此加強，又由于網絡無區域的傳播功能，個案誤導讀者的危害范圍擴大。類似的情況同樣存在于上述其他所有網站對個案的轉載中。這種情形是如何發生的?

2.擴大傳播的成因

個案是如何進入更多網站從而擴大傳播范圍的?在刊發個案的X報網站上，筆者發現，在報紙廣告欄目刊出的文件“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，在該媒體的網站上出現在“深圳新聞”欄目下，鏈接為首頁>新聞大觀>深圳新聞>個案。網站主頁左面是報紙的各欄目菜單，分別為“要聞”、“深圳新聞”、“世界新聞”、“中國新聞”等。點擊“深圳新聞”欄目，有包括個案的17條新聞出現，排列順序為“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”、“警營開放日”、“外資熱捧節能項目”、“深圳眾多行業領跑全國”等，個案在當地社會新聞中被排第一位。仔細檢查可發現，網絡版個案和報紙版個案并不完全一致。報紙版中較明顯的廣告性文字，如購買聯系電話等，沒有同時出現在轉載文本中。因此，無論從文字加工還是從欄目安排去看，網絡版個案都更像新聞報道，這為徹底隱藏廣告身份，為被其他網站的新聞或科普知識欄目轉載創造了條件。如果X報在網站上明示該文的廣告性質，其他網站根本不會把它作為一個新聞轉載。很顯然，徹底地將軟文廣告轉換為新聞報道身份將有助于廣告的廣泛傳播，并且這種傳播幾乎是沒有成本的。

綜上，報紙軟文廣告的制造者往往通過版面形式、文字內容、說服方式、傳播渠道等方式的處理，把廣告制造為軟文廣告，從而為廣告主吸引更多交易機會。

三、軟文廣告的現狀分析

基于對現實的觀察，我們可以基于隱蔽性程度把報紙軟文廣告分成兩類： 第一類，采用專題報道等新聞形式。報道中多涉及企業的歷史、生產、管理、企業競爭力、行業優勢、企業文化等內容，采用“通訊”、“評論”、“消息”、“人物專訪”、“專家訪談”、“紀實報道”、“專家咨詢”、“科普宣傳”等樣式。這類軟文具有一般新聞報道的外在形式，通常沒有明顯的產品銷售信息，且不在標有“廣告”字樣的版面中，因此是最具隱蔽性、最為典型的一類軟文廣告。第二類，采用新聞報道和廣告的混合形式。這類軟文可分兩個子類：其一，新聞報道與廣告是分開的。這種分離可能是版面上的分離，如把蜂皇漿功能的軟文報道放置在新聞版，而把蜂皇漿廣告放置在廣告版中；也可能是時間上的分離，如把軟文報道與廣告安排在不同日期的報紙中；還可能是報紙的分離，即把廣告置于報紙A中，而把軟文報道置于報紙B中。其二，軟文報道與廣告同在一個版面上，或合二為一。在這種組合中，廣告屬性的隱蔽性較差。常見彌補手法有將軟文安排在“特別報道”、“健康專欄”等版面，或者，雖將軟文安排在“廣告版面”，但使用減弱廣告標識的視覺吸引力，并在行文中著意采用新聞報道風格等方式，使讀者忽略版面標記和軟文的推銷性質?？梢哉f，這一類軟文的形式游走在廣告和新聞報道之間，進而也游走在違法和合法之間。

(一)現狀的嚴重性揭示

前文已大體說明了發布軟文廣告是誤導性強、傳播范圍廣、利用不當方式激發消費者購買欲望的非法行為。軟文廣告的嚴重性不僅在于其明顯的欺騙性質，也在于這類廣告普遍地、較大規模地存在于我國的大眾媒體中。筆者之一于2007年1月27日在上海一報攤購買了該攤上非文摘類的所有其他報紙共10種，涵蓋晚報、晨報、周報和每周兩至三次出版的報紙類型。在這些報紙中，發布了軟文廣告或疑似軟文廣告者有4種，占40%。10種報紙中出現廣告的版面計為183版，出現軟文或疑似軟文的版面13版，約占7%。這種現象出現在素以監管嚴格聞名的上海市場上，其他市場上的情況想來也不容樂觀。更另人憂慮的是，2003年5月，筆者之一曾參加一國內著名的廣告專業本科生畢業策劃的答辯會。令人吃驚的是，學生將軟文發布堂而皇之地列為媒體策劃的一部分，并為之列出預算。軟文廣告竟登堂入室，成為廣告傳播和營銷學習內容的一部分(注：需要說明的是，據筆者所知，我國高校典型的廣告策劃和營銷課程中尚未見教授軟文寫作者。然而，受到流行廣告作業方式的影響，學習廣告的學生已開始將軟文作為“正常”廣告傳播活動的一部分。)，這在其他國家大概是聞所未聞的。

(二)現狀成因揭示

為什么軟文廣告如此盛行?本文從市場主體對利益的追求以及公權監管及處罰的不足等方面對廣告生產、流通和監管的諸多主體作一初步分析。

1.廣告主、廣告公司與媒體

對以利潤最大化為企業目標的廣告主，如果軟文能夠獲得更大的經濟效益，包括吸引更多的消費者和打擊采用合法廣告的競爭者，他們自然會有相應的利益驅使的沖動。廣告公司服務于廣告主，前者的廣告投入是后者的收入來源。如果廣告主需要軟文，廣告公司便可能會為之服務。筆者之一在百度中輸入關鍵詞“軟文廣告”后，共有出現相關網頁40 000余篇。排在最前面，很可能也是點擊率最高的文檔多以探討軟文廣告寫作技巧、傳授軟文廣告傳播經驗為內容，如“如何撰寫軟文廣告”、“如何讓軟文廣告沒有廣告味”、“什么是軟文廣告”、“軟文操作之我見”和“軟文廣告操作八大技巧”等。這一結果透露出廣告從業人員，進而以廣告公司為代表的廣告行業對軟文積極采用的態度。就媒體來說，雖然在法律上媒體仍然是所謂“事業單位”，但自改革開放以來的“企業化經營”方式已經使媒體行為在很大程度上企業化，贏利成為媒體的基本經營目的之一。在這種條件下，媒體自然有刊登軟文的利益動機。在此情形下，如果沒有外在力量的制約，廣告主、廣告公司和媒體可能結合為利益同盟，共同參與并促成軟文廣告的泛濫。

2.公共權力層面

《廣告法》禁止以新聞報道形式發布廣告。即便這種報道式廣告的內容是真實的，也要依《廣告法》第13條受到處罰；如果報道失實，除了要依《廣告法》第13條受到處罰外，還要作為虛假廣告受到處罰。然而，從筆者所能查到的查處新聞報道形式廣告的極少案例來看，被查處者大都存在信息嚴重失實的事實，即有明顯的虛假廣告性質，少見單純采用了新聞報道形式而受到處罰的廣告案例。我們還觀察到的一個現象是：公權機構對軟文廣告的打擊力度隨著新聞報道的真實性的增加而減弱，也隨著新聞報道形式廣告中廣告性質隱蔽性的提升而減弱。為何公權頻頻缺席?筆者以為，軟文廣告危害的隱蔽性、對軟文廣告的執法難度以及執法主體某些情形下的弱勢是三大重要原因。

(1)軟文廣告危害的隱蔽性

虛假廣告的危害一般是可以直接感覺到的，因此消費者、消費者組織和監管部門比較容易作出反應；而一份軟文廣告，假定其信息是真實的，或難以確定真偽的(注：例如，一篇為某房地產開發商所作的軟文可以將某小區吹捧為“在中國的腹地，你卻實在地體會到威尼斯水鄉的風情”。這類司空見慣的文字描述一種幾乎是純粹主觀的感受，很難用“真”、“偽”之類的概念來加以判斷，即便我們知道它是一種不負責任的“忽悠”。)，消費者難以直接感受自己所受到的危害。如上述，軟文廣告的危害體現在兩個層面，第一是它解除了消費者對商業廣告的警惕，可能催生消費者原本不會有的消費欲望，從而產生原本不應該有的交易；第二是它對合法的廣告構成不公平競爭，傷害了合法廣告主的利益。再做追究，這類廣告還可能挑戰一個社會中新聞公正的基本標準，將新聞報道變成媒體和廣告主出于金錢考慮而勾結一氣的共謀行為，瓦解媒體作為社會“公器”的社會信譽。這里，軟文廣告對消費者的危害是消費者不易察覺的；它對社會的長遠危害在短期內感受不到并難以測量。因此，與虛假廣告相比，那些信息相對真實的軟文廣告的危害具有隱蔽性，易為消費者乃至執法機關所忽略。另外，由于我國目前處于社會轉型期，面對較高發的違法行為以及執法資源短缺的約束，公權機構常根據違法行為的危害性大小來安排執法資源，而對危害性大小的認定更偏向于顯性的、現期的(或近期的)危害，而相對輕視隱性危害和遠期危害。如上所述，軟文廣告比一般虛假廣告具有更隱蔽的危害性，執法機關也會相對更注重查處虛假廣告而輕視軟文廣告。

(2)對軟文廣告的執法難度

與虛假廣告比，軟文廣告更不容易被識別，這往往構成執法機構對軟文廣告進行執法的障礙。如媒體常常會對某些企業的事跡進行專門的報道，這種報道中的某一些可能就是軟文廣告。如為獲取更多的廣告收入，各媒體之間會存在競爭。為爭取廣告大客戶，有的媒體可能會向企業允諾，如果企業一定期限內選擇該媒體而不是與其有競爭的媒體發布廣告，就可以對該企業進行專門的報道；有的媒體可能會向企業允諾，如果企業在該媒體發布廣告達到一定金額，媒體也可以安排對該企業作專門的報道。這種報道無論是否具有傾向性，都是軟文廣告。但對執法機構而言，要認定這種類型的軟文廣告就具有極大的難度，正確的認定有賴于更多的執法資源。一般而言，在其他條件相同的情形下，對軟文廣告的執法比對一般的虛假廣告的執法需要有相對更多的執法資源，這在執法資源較為短缺的情形下，對軟文廣告的執法缺位也變得很正常了。

(3)執法主體某些情形下的弱勢

在一般情形下，相對于執法對象而言，執法機構是強勢主體。但在對軟文廣告的法律執行中，執法機構與作為執法對象的媒體之間的關系卻要復雜些。這是因為在我國的媒體制度下，媒體既從事企業式經營，同時又是國家機器的一部分，是黨和政府的“喉舌”，負擔著傳播黨和政府決策、引導輿論等十分重要的政治任務。媒體的這種特殊地位和重要功能是執法機構在執法時不能不考慮的。同時，媒體影響社會輿論乃至政府決策的力量也可能使執法機構懼怕媒體，如擔心某些不當執法行為會被媒體廣為傳播、過度報道等。當然，在實踐中，執法機構在執法時的考慮對象更多地限于所在區域的主流媒體，因為區域性的主流媒體在區域內具有相當的影響力。這一分析可以解釋為何廣告監管部門對所在區域的媒體，尤其是最有影響力的媒體的軟文廣告行為的處罰總是極少。

3.受害者的權利主張層面

雖然從理論上說，任何沖突和糾紛都可以用私法規范加以解決，微觀的市場失靈和宏觀的市場失靈也能被私法所克服，但之所以會產生非私法性規范，是因為私法規范解決沖突存在自身缺陷。如過高的交易成本、預防功能的缺乏、沒有直接受害人而導致的對低效率行為的放任以及信息的缺乏等^[7]。其中因信息的缺乏而導致受害者無法主張權利是某些私法規范不能產生預期功能的重要因素。我們不能把無法主張權利僅僅看作是受害者的損失，從不法利益獲取者的角度看，這種權利主張的障礙正是他們能夠安全獲取不法利益的前提。如果受害者能夠及時有效地主張權利，從而導致不法利益的獲取者無利或少利可圖，這種非法獲利的行為也不會如此盛行。如2004年前的幾年中，航空意外保險領域中手寫假保單的欺詐行為在我國某些區域較為盛行，其重要原因就在于眾多乘客沒有能力發現欺詐。因為乘客投保后大多隨身攜帶保單乘機，如果飛機墜毀，保單與人一起消失，乘客家屬無法主張權利；如果飛機正常，因沒有出現事故，乘客自然不會主張保險權利。我們從受害者權利主張的層面考察軟文廣告，可以發現其盛行也有這方面的原因。因為現實的情形中，軟文廣告的受害者對其自身受害往往少有感知的能力，尤其對于“高明”的軟文廣告，受害的消費者幾乎感覺不到其受害。這構成了在私法層面抑制軟文廣告的障礙。 如果公權又處于缺位狀態，則軟文廣告的盛行是必然的。

四、治理的制度對策

(一)制度完善

為抑制軟文廣告，有效的治理對策是必要的。審視目前的《廣告法》條款、《廣告法》所有的實施細則以及絕大多數的地方條例，廣告標記、法律責任等問題是需要重點關注的。

1.廣告標記問題

《廣告法》第13條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。”這一條款的主要目的在于使消費者能夠區別廣告與非廣告。該條款規定的廣告標記的設定責任主要想禁止兩種行為，第一，不設定廣告標記。第二，在廣告版面設定其它標記，如“特別報道”等。但對廣告標記的如何設定則沒有規定，各種實施細則也沒有對此作出詳盡的規定。這不能不說是一個缺憾。因為不同方式的設定對消費者來說效果是不同的，如對“廣告”兩個字設定很小字號、很淡的印刷，而對“新聞報道”的題目往往通過字體、字號、印刷等方面的設定使其特別顯眼；或者在“新聞報道”的正文中設置幾個鮮艷的漫畫等，從而造成絕大多數讀者對“廣告”兩個字熟視無睹，法律的強制性規定被廣告主體巧妙地運用非語言信息規避了，我們很難判定這種規避的違法性，但其結果與不設定廣告標記相差無幾。

因此，我們建議對廣告的版面在字體、大小、位置、色彩等方面作出較為詳盡的規定，目的在于強勢告知讀者該版面的廣告性質，也在于在讀者已被告知版面性質的前提下，允許廣告在創意方面的合理的言論與表現自由。(注：例如，企業的形象廣告可能完全沒有任何產品或服務信息，像一段愉悅耳目的短片或圖畫，甚至，筆者之一還曾于2004年在美國見到一個看似是故事短片的電視廣告。筆者也注意到，播放該片的美國電視頻道同時在屏幕下放打出“Paid Advertisement”(付費廣告)的字樣。)考慮到媒體廣告的差異，《廣告法》可僅作原則性的規定，具體的規定可設定在實施細則和地方條例中。具體的設定可考慮從字體、字號、字的顏色、深度等方面展開。但這一問題還須從廣告標記和“新聞報道”的正文兩個維度考慮，因為對廣告標記的熟視無睹往往緣于標記太弱而正文的安排在形式上具有很強的吸引力，所以還可考慮作出如下規定：廣告標記深度應該不低于正文中最高深度。如果正文中出現彩色，廣告標記應該選用最強的色彩，如紅色等。這一問題被現有的立法所忽視。從《廣告法》的功能看，保障廣告信息的真實性是其主要所追求的，但現有的廣告規范對真實性的追求更多地針對語言信息，而少針對非語言信息，而非語言信息在廣告所傳遞的信息中也占有相當大的比例。所以《廣告法》在這方面的改進是必須的，但我們同時必須指出，對這種運用非語言信息規避法律的行為，法律很難作出比較有效的規制。因為各種規避的辦法總是能被廣告主體找到，法律的規制要把所有的運用非語言信息的規避路徑都堵住，似乎也不太可能。從規制的角度看，對非語言信息的規制本身就是一個難題，其難度可能要遠遠大于對語言信息的規制。這也表明，簡單的法律雖然可能容易被規避，但通過多次博弈后而形成的復雜的法律也并不就好。從長遠看，這一問題的徹底解決還是有賴于廣告主體的誠信行為。

2.法律責任問題

虛假廣告與軟文廣告是兩個在內涵與外延上有差異的概念，這種差異表現為兩個集合的相交，即兩個集合有共同之處，也有互不相屬的東西。具體言之，虛假廣告的一部分來源于以新聞報道形式發布廣告，但較多以新聞報道形式發布的廣告中的所有信息都是客觀真實的，這一部分廣告就不屬于虛假廣告。下文如無特別說明，軟文廣告僅指信息真實的那一類。

(1)虛假廣告與軟文廣告法律責任及其設定基礎

《廣告法》對虛假廣告和軟文廣告的法律責任作出了明確規定。對虛假廣告的法律責任，《廣告法》第37條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?對軟文廣告的法律責任，《廣告法》第40條第2款規定：“發布廣告違反本法第十三條規定的，由廣告監督管理機關責令廣告發布者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。”從條文上看，軟文廣告的法律責任要遠遠輕于虛假廣告。這種設定應該基于如下的共識：軟文廣告的危害性要輕于虛假廣告。果真如此嗎?

(2)究竟誰的危害更大

究竟誰的危害更大?由于涉及的因素很多，我們很難對這一問題作一個非此即彼的回答，但可以作一個初步的判斷：對文化水準不高的人而言，虛假廣告的危害性很大，而對有較高文化水準的人而言，虛假廣告的危害性較小，當然不同的虛假廣告對同一受害群體的危害程度也會有差異；而軟文廣告的受害群體一般不受或少受受害者文化水準的影響。

從現實的情形看，目前虛假廣告的危害性容易被夸大，而軟文廣告的危害性經常被輕估。常識認為，虛假廣告的普遍性與危害大小成正比，虛假廣告越普遍，其危害性也越大。這一常識是有問題的，因為當虛假廣告泛濫到一定程度時，民眾對廣告就會有一定的免疫力，這種免疫力主要緣于對廣告的不信任。我們可以看一看目前民眾對廣告的信任程度，但這方面的調查極少，我們選擇近兩年作為公益性機構的消費者協會和作為營利性機構的零點調查公司所作的調查來揭示這一問題。浙江省湖州市消費者委員會于2005年5月1日至7日對湖州市藥品、化妝品、醫療、保健食品、美容5個方面和報紙、電視、廣播、網絡4個載體的廣告的公信度情況進行了一次較大規模的調查。調查結果顯示，民眾對藥品、化妝品、醫療、保健食品、美容等廣告相信度僅在5%左右，列為參考在35%-55%左右，而列為不相信和懷疑的則在40%-60%左右。整體而言，民眾對藥品、化妝品、醫療、保健食品、美容等廣告的接受度是極低的。而對媒體公信度的調查結果也不容樂觀。網絡媒體上的廣告的相信度僅為4.4%，不相信度則為40.3%。著名的零點調查和指標數據2004年對北京、上海、廣州、武漢、成都、沈陽、西安、濟南、大連、廈門10個城市3 212名18-60歲常住居民就消費者廣告接受度及其影響因素問題進行了入戶調查，調查結果顯示，不相信廣告內容的消費者(56.1%)群體比例比相信廣告內容(38.9%)的群體比例高17.2%。如果將消費者對廣告“非常相信”賦值為4分，“比較相信”為3分，“不太相信”為2分，“一點都不相信”為1分，則該次調查結果表明，消費者對廣告的信任度得分的平均值僅為2.3分。很顯然，消費者對廣告的不信任必然會導致對廣告產品的不交易或少交易，虛假廣告的受害者由此會大為減少。

與此相比較，軟文廣告的危害性被大大低估。廣告的目的在于說服，在一般的廣告中，廣告的說服目的是很顯然的，廣告受眾能夠輕易獲得有關自己將成為說服目標的信息。研究表明，事先知道說服目的會促使我們抵制說服信息。因為知曉說服目的能影響對說服起重要作用的認知加工過程。首先，知曉說服目的使我們有更多機會形成反面證據，它能減少說服信息的作用。此外，知曉說服目的也使我們有更多時間回憶相關事實及有關信息以反駁說服^[6]177。這種預先警告能夠在很大程度上抑制廣告信息的作用。而軟文廣告則是一種隱性說服，它不存在預先警告的問題，說服的目的被隱藏，并且越“高明”的軟文廣告，其說服的目的就隱藏得越深，軟文廣告的受眾會喪失基本的防備心理，從而更容易全盤接受廣告中的信息。社會心理學的研究表明：“凡不是專門來說服的東西，我們往往聽得更加起勁，而專門說服我們的話往往不易改變我們的立場?！?sup>[8]“不試圖改變我們態度的信息比起刻意改變態度的信息往往更能改變我們的態度?！?sup>[6]172這一觀點提示我們應該重新審視以往對軟文廣告危害的認識，即軟文廣告僅僅只是采用新聞報道形式而已，其內容是客觀真實的，所以其危害也就很小。從社會心理學的立場去看，由于軟文廣告的說服目的被深深地隱蔽，使得軟文廣告容易被更多的人所接受，從而也使更多的人受害?；谶@種理解，我們曾假設，同樣的信息含量，如果采用普通廣告形式與軟文廣告形式兩種不同的方式發布，更多的軟文廣告的受眾會成為廣告商品的消費者。為初步了解軟文廣告對激發受眾的購買欲望影響并檢驗上述假設，2006年6月9至10日，筆者之一以上述個案為調查資料做過一次探索性調查，即利用便利的小規模樣本，對關注的問題所進行的初步調查。調查的對象是19位成人。調查中，要求樣本閱讀刊登個案的X報B16版，然后回答一組問題。問題及調查的結果如下：

A.你原來了解廚房油煙對人體健康的危害嗎?非常了解(6人)，一般了解(10人)，不了解(3人)。

B.你看了這份報紙后，有什么感覺?如內疚或很內疚(對下廚的家人)、害怕或很害怕(如果自己下廚的話)、沒感覺等。其中，非常內疚或非常害怕 (9人)，內疚或害怕(5人)，沒感覺(5人)。

C.你看了這份報紙后是否有購買該產品的想法?立即想買(2人)，有空去買(5人)，不買(9人)，本來就有買的想法(2人)。(此問題的有效樣本為18個)

D.你認為這是一個廣告嗎?不是(5人)，是(8人)，象廣告又不象廣告(6人)。

E.這是一則廣告，你剛才為何認為這不是一個廣告或象廣告又不象廣告?看起來不象廣告(6人)；說不清楚(5人)。

F.你有看到版面最上方的“廣告”標記?沒看到(11人)，看到(8人)。

G.你為何沒看到版面最上方的“廣告”標記?最先看到題目，后來就看內容去了(6人)；沒看欄目名稱的習慣(2人)，就是沒看到，原因說不清楚(3人)。

H.如果給你很長時間如一個小時看這個版面的內容，你有能力確認這是一則廣告嗎?能(8人)，不能(3人)。

I.如果你了解這是一個廣告，是否會放棄你先前的購買意愿?會(4人)，不會(2人)，本來就沒有購買計劃(5人)。

以上第E.G.H.I等四個問題主要針對不能肯定這是一個廣告的11人。從以上調查可看出：被訪者看了這個報道后，有7人會有不同強度的購買欲望；只有8人能夠非?？隙ǖ卮_認這是一則廣告，如果把看報道的時間延長到一小時，有16人能夠肯定這是一則廣告；在受訪的19人中，有11人不能很快地看到廣告標記；在不認為是廣告或不能肯定是廣告的11人中，如果告訴他們這是一則廣告，有4人會放棄原先的購買意愿，有2人的購買意愿不變。雖然本調查是非常初步的，但也可以據此初步地表明，軟文廣告可以使廣告主獲取更多的交易機會。當然，調查所選用的軟文廣告并不太“高明”，其對受眾消費欲望的激發力度也不甚強烈。可以肯定的是，“高明”的軟文廣告會使大量的廣告受眾受害。

在軟文廣告對其受眾的購買欲望產生不利的影響之外，軟文廣告對媒體的影響也不容忽視。雖然這種影響可能是遠期的，但其一旦形成就不易消除。當軟文廣告泛濫至一定程度，且民眾對軟文廣告的橫行有了一定的了解后，將會對新聞這種媒體的主要產品的可靠性產生懷疑，此時，巨大的消極影響就可能產生。因為當新聞的受眾需要區分軟文廣告和客觀新聞報道但缺乏能力來進行區分時，許多人將更愿意相信新聞背后隱蔽著傾向性的目的，從而把新聞當作軟文廣告。當這種情形反復發生時，新聞報道應有的公正客觀的宣傳功能會遭受傷害，在極端的情形下，這將意味著媒體正常功能在某些領域的消亡。而軟文廣告對社會的這種深度危害性尚未見有嚴肅的估量。當然，當虛假廣告泛濫到一定程度時，其對媒體公信力的消極影響也會存在，但這種消極影響的產生路徑及其影響程度與軟文廣告有重大差異。如前所述，虛假廣告會影響到民眾對廣告的信任度，而過低的信任度可能會使廣告主體合法的廣告發布行為受到民眾的懷疑，這雖然也是很嚴重的，但它的負面影響主體表現于此，它對媒體公正報道的消極影響是間接的，一般不會如軟文廣告那樣導致民眾對正常的新聞產生懷疑。

通過以上的調查與研析，我們可以得出初步的結論，軟文廣告的消極影響是很大的。雖然不能肯定在所有時候、所有領域、所有區域，軟文廣告的危害性會大于虛假廣告，但可以肯定，在較多的廣告領域和廣告所在的區域，軟文廣告的危害性會大于虛假廣告，原有的對軟文廣告危害的認識是不足和錯誤的，在這種錯誤認識基礎上確定的有關軟文廣告的法律責任需要做出修正。

(2)廣告發布者的責任

很明顯，從危害的角度看，目前對發布軟文廣告的責任設定是過輕的；從獲利的角度看，目前對違法媒體的懲罰力度也是不夠的。只有發布軟文廣告所受到的懲罰明顯大于所獲得的利益時，懲罰才是有效的。我們以為，對軟文廣告發布者的法律責任可作如下規定：以新聞報道形式發布廣告的，由廣告監督管理機關責令廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告收入，并處廣告收入1倍以上5倍以下的罰款。當然在實踐中可能會出現操作中的難度，即并不是每個軟文廣告都有與之完全相對應的廣告收入。如某些報紙對年廣告費最多或較多的廣告主予以特別優惠，這種特別優惠除了廣告費的折扣外，還可能以通訊、評論、消息等方式對企業進行報道。這種軟文廣告在實踐中很難認定，如果認定了，也很難對其以廣告收入為基準進行罰款。因此，罰款的設定標準除了廣告收入外，還應該設定一個固定的標準，如5萬元至10萬元等。除了對媒體的處罰外，對負有責任的相關人員在相關法律中也應該設定相應的責任，如根據嚴重程度而設定受公開譴責、暫停工作、調換崗位等責任。

(3)其他廣告主體的責任

《廣告法》對以新聞報道形式發布廣告只對廣告發布者設定罰款的責任，而廣告主和廣告經營者則不承擔任何責任。在軟文廣告風行的今天，這不利于打擊這種不當廣告行為。軟文廣告行為是廣告發布者與廣告主之間(有的情形下也包括廣告經營者)不當交易的結果，所以對交易所涉主體的處罰是必要的。另外，在目前的情勢下，較多地方的廣告監督管理機關對所在區域重要媒體的處罰往往表現得過度謹慎，這種針對廣告主、廣告經營者的責任就顯得更為必要。具體可考慮作如下規定：對以新聞報道形式發布廣告負有責任的廣告經營者，廣告監督管理機關應當對其處以廣告費用1倍以上5倍以下的罰款。對以新聞報道形式發布廣告負有責任的廣告主，廣告監督管理機關應當對其處以廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；如果獲利所得超過廣告費用，則應當對其處以獲利所得1倍以上5倍以下的罰款。

(4)私法層面的責任

對軟文廣告的法律責任問題，《廣告法》的設定存在缺陷。《廣告法》對軟文廣告僅設定了“責令改正”和“罰款”的責任，沒有設定軟文廣告受害者的民事賠償問題?！稄V告法》僅在第37條中設定了民事責任，這一責任也僅僅只是針對虛假廣告的。依據現有的法律，看了軟文廣告而交易的消費者，除非軟文廣告的內容存在虛假，否則就不能主張民事權利。但問題在于，“高明”的軟文廣告雖然不是交易活動中典型的欺詐，但也是欺詐行為。如果沒有貌似新聞的廣告的引誘，相當部分的消費者不會作出消費決策。那對這部分消費者而言，其民事權利的主張應該予以保障。設定民事責任不僅能保障消費者的利益，還可經由消費者的維權行為抑制軟文廣告，從而減輕執法機構的執法壓力。在具體的責任設定方面，因為最“高明”和最“低劣”的軟文廣告的危害性可能會有天壤之別，所以責任的設定需要體現這一點。具體可以根據軟文廣告的隱蔽程度，對其予以分等，對高等級的軟文廣告設定較重的民事責任，如可對最高等級的軟文廣告設定懲罰性賠償的責任等。如何進一步配置這些責任，還需要在實踐中作深入的考量。

(二)實施層面的多種路徑

制度的實施和制度的制定同等重要。就目前而言，《廣告法》第13條的實施僅僅表現為廣告監督管理機關的處罰，而在實踐中廣告監督管理機關又很難較好地履行職責。因此，有必要考慮實施《廣告法》的多種路徑。在此，我們初步建議如下：第一，完善現有制度，激勵廣告監督管理機關加強法律執行。第二，采用懸賞舉報制度。對第一個有效舉報的舉報者予以較多金額的獎勵。第三，建立公益訴訟制度。除了直接的受害者外，消費者組織等社會團體以及經營同類產品或服務的合法廣告主有權對違反《廣告法》第13條的媒體向法院提起訴訟。為消除法院或法官對受涉案媒體事后運用其強勢予以“報復”的擔憂，可在區域上擴大受理案件的法院的范圍。

(三)媒體自律和社會責任

為了盡可能地消除軟文廣告對社會的危害，制度的完善、多種實施路徑的確立是十分必要的，但也是不足的。例如，A報紙采用以對某企業負責人訪談為形式的軟文廣告，為企業做形象宣傳。作為報酬，該企業可以向與A報同屬一報業集團的B報投放大量廣告。這使判定軟文廣告，追究違法者的法律責任變得十分困難，對廣告執法機構而言，這種困難不是表現為信息不足，就是表現為執法進程受到阻礙，因此，徹底消除軟文廣告還有賴于媒體逐步在遵循職業道德的基礎上自律，成為具有強烈社會責任感的社會“公器”。如果做不到這一點，姑且不論媒體在我國現行體制中的強勢地位，僅就執法信息而言，廣告監督管理機關在較多情形下處于信息劣勢，很多違反或規避《廣告法》第13條的行為往往不能受到查處。例如，為企業形象而非產品所作的軟文廣告，在無法獲得金錢交易證據的條件下，就難以被認定是違反了《廣告法》第13條，因此無法對這種行為予以處罰。又如，假定制度加重了對軟文廣告的處罰，明顯的軟文廣告的行為可能會減少，但更隱蔽、更“高明”的軟文卻會依然存在，甚至會更多，其隱蔽性可能反倒加大消費者受損程度。媒體與廣告監督管理機關之間的多次博弈不僅會造就更為復雜的制度，還將使制度的實施成本不斷攀升。正基于此，我們在對“軟文廣告”的治理提出制度對策的同時，也指出需要關注促進媒體的行業自律和社會責任的問題。這一點在軟文廣告治理過程中顯得不可或缺，這部分地緣于對“高明”的軟文廣告的執法的難度。

五、余論

本文主要研究軟文廣告的問題，其中也涉及到虛假廣告。由于軟文廣告的隱蔽性，對其尤其是“高明”的軟文廣告進行打擊有相當難度，所以如果執法部門沒有有效的打擊軟文廣告的能力，對虛假廣告的大力打擊可能會出現更嚴重的損害消費者的后果，當然這種后果更多的是隱性的。這一觀點并不表明我們不主張對虛假廣告的打擊，我們只是提示執法部門，在大力打擊虛假廣告的過程中，需要同時加重對軟文廣告的執法力度。因為對虛假廣告的大力打擊會使部分有能力的廣告主體轉而更多地選擇軟文廣告，在某些情形下，這種廣告的致害能力要遠遠大于一般的虛假廣告，而普通的消費者對軟文廣告的識別能力很弱，更多的人因此會受害。這只是我們基于對虛假廣告和軟文廣告的研究以及對現實的觀察得出的一個初步判斷，沒有經過專門調查和量化研究。我們期望有人能夠對這一判斷進行證實或證偽，并進一步調查、研究如下問題：執法部門在嚴厲打擊虛假廣告后，哪些企業會選擇軟文廣告?哪些行業和區域更容易出現軟文廣告?哪些人會成為政府嚴厲打擊虛假廣告的受益者，哪些人會成為因此而較多出現的軟文廣告的受害者?執法部門對“高明”的軟文廣告的打擊能力有多大?

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Blind Advertising： Its Form，Harm and Regulation：Based on Article 13 of the Advertisement Act of the PRC

YING Feihu，GE Yan (1.School of Law，Shenzhen University，Shenzhen 518060；

2. School of Media and Design，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200240，China)

Abstract：Blind advertising，which has the tendency to induce consumers to contact the advertisement and which fails to reveal that the primary purpose of the advertisement is the sale of goods or services，is now rampant in China. The reason of pervasiveness of blind advertising lies in that while it may more readily arouse consumers’ aspiration for purchase than 1 advertisement does，it is less regulated by the government. Also，the victims of blind advertising find it hard to claim their rights. To crack down blind advertising，we should take effective regulatory measures，among which advertisement labels and legal liabilities are of paramount importance. As to advertisement labels，significance should be attached to the phenomenon that advertisers evade punishment with non verbal information. In terms of legal liabilities，since the harm arising out of or pertaining to blind advertising has long been underestimated，the adverse effect caused by blind advertising upon consumers and the media should be thoroughly assessed. The media should bear more administrative liability and administrative as well as civil duties should also ascertained for or added to some proper agencies.

Key Words：blind advertising； communication； counter measure； legal liabilities

本文責任編輯：林士平