對(duì)公職律師、公司律師制度的審視與剖析

摘要：律師法的修改、律師制度的改革、法律服務(wù)業(yè)的完善已成為當(dāng)前中國(guó)司法體制改革中迫切需要解決的熱點(diǎn)問(wèn)題。本文試圖從社會(huì)律師、公職律師、公司律師與企業(yè)法律顧問(wèn)的不同職業(yè)定位出發(fā)，探尋我國(guó)法律服務(wù)體系的基本框架，為律師法的修改及相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)提供參考。

關(guān)鍵詞：服務(wù)貿(mào)易；法律服務(wù)；公司律師；公職律師

根據(jù)世界貿(mào)易組織服務(wù)部門分類表（參見(jiàn)WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》），律師服務(wù)作為一種職業(yè)服務(wù)類別被列入其11類共142個(gè)項(xiàng)目的一個(gè)，成為一種與醫(yī)生、會(huì)計(jì)師等并列的國(guó)際服務(wù)貿(mào)易形式。在加入了WTO的幾年來(lái)，我國(guó)的法律服務(wù)業(yè)在形成既適應(yīng)世貿(mào)組織規(guī)則、又符合中國(guó)國(guó)情的法律服務(wù)體系方面作了一些嘗試，其中就包括對(duì)公司律師、公職律師、企業(yè)總法律顧問(wèn)等的試點(diǎn)工作。目前在我國(guó)的法律服務(wù)業(yè)從業(yè)人員中，除了在律師事務(wù)所專兼職執(zhí)業(yè)的律師之外，還包括了專門為政府職能部門或行使政府職能的部門提供律師服務(wù)的公職律師、專門為企業(yè)提供法律服務(wù)的公司律師以及企業(yè)法律顧問(wèn)、軍隊(duì)律師以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所法律服務(wù)人員、各級(jí)政府的法制辦人員等各類的法律服務(wù)從業(yè)者。為適應(yīng)WTO的要求，我國(guó)正力圖建立一個(gè)多層次多領(lǐng)域全方位的法律服務(wù)體系。

現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)律師法》第二條給“律師”的定義是：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，在第十二、十三條還分別提出了“律師應(yīng)當(dāng)在一個(gè)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)”、“國(guó)家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，顯而易見(jiàn)，“律師”在這里僅指在律師事務(wù)所中執(zhí)業(yè)的律師，或稱社會(huì)律師或掛牌律師，而不包括公司律師、公職律師、企業(yè)法律顧問(wèn)以及從事法律服務(wù)的其他人員。

一、公職律師、公司律師發(fā)展現(xiàn)狀

2002年，司法部分別頒布了開(kāi)展公司律師以及公職律師試點(diǎn)工作的意見(jiàn)，開(kāi)始在全國(guó)推行公司律師制度和公職律師制度，這就打破了《律師法》中律師不可能是公務(wù)員，律師也不可能是企業(yè)內(nèi)部員工的限制。據(jù)2004年底的統(tǒng)計(jì)，全國(guó)已有公司律師700人，設(shè)立公司律師的大企業(yè)達(dá)150多家；公職律師的試點(diǎn)也在北京、上海、廣州等大城市展開(kāi)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的162人在2005年7月成為全國(guó)第一批既是國(guó)家公務(wù)員又具有律師身份的法律服務(wù)從業(yè)者；開(kāi)展企業(yè)總法律顧問(wèn)試點(diǎn)的國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)第一批就達(dá)到70家，從2004年3月已進(jìn)入在中央企業(yè)中全面鋪開(kāi)的階段。

《司法部關(guān)于拓展和規(guī)范律師法律服務(wù)的意見(jiàn)》（司發(fā)［2003］14號(hào)）中提出了律師業(yè)發(fā)展的主要目標(biāo)第一條就是：完善律師組織結(jié)構(gòu)，形成社會(huì)律師、公職律師、公司律師、軍隊(duì)律師并存發(fā)展，相互配合，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的格局。并且提出了修改《律師法》，把公職、公司律師制度納入我國(guó)律師制度的整體框架之中的建議。司法部《中國(guó)律師業(yè)五年（2002—2006年）發(fā)展綱要》中更明確強(qiáng)調(diào)：“逐步建立公職律師和公司律師制度。”可見(jiàn)，公職律師、公司律師與社會(huì)律師并列共存的格局將成為今后中國(guó)法律服務(wù)業(yè)發(fā)展的方向。

目前，公職律師、公司律師制度的建立仍處在試點(diǎn)工作階段，《律師法》的修改方案也還在進(jìn)行當(dāng)中，而《公務(wù)員法》已于2005年4月公布執(zhí)行。筆者認(rèn)為，《公務(wù)員法》的出臺(tái)，對(duì)現(xiàn)行的公職律師試點(diǎn)工作勢(shì)必產(chǎn)生一定的影響，使得公職律師的定義值得重新審視，同時(shí)，公職律師、公司律師與社會(huì)律師并列的作法也值得推敲，而公司律師與企業(yè)法律顧問(wèn)在企業(yè)中共存也會(huì)成為國(guó)有企業(yè)難以把握的實(shí)際問(wèn)題。下面，筆者想就此發(fā)表一些粗淺見(jiàn)解。

二、“公職律師”內(nèi)涵分析與外延重構(gòu)

無(wú)論是英美法系還是大陸法系的許多國(guó)家，政府部門內(nèi)部都有專門從事法律服務(wù)工作的人員，稱為政府律師。以美國(guó)為例，美國(guó)的律師大致分為三個(gè)層次：一種是在律師事務(wù)所掛牌的執(zhí)業(yè)律師（ Practicing Lawyer ）；第二種是專職法律顧問(wèn)（House Counsel），指受雇于某公司企業(yè)而非獨(dú)立開(kāi)業(yè)的律師，也稱公司或團(tuán)體法律顧問(wèn)（Corporate counsel）；第三種則是政府律師(Government lawyer)。美國(guó)每10個(gè)律師中就有1個(gè)供職于聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及地方性政府，美國(guó)聯(lián)邦司法部單獨(dú)雇用的律師超過(guò)2000人，僅紐約市政府的法律部雇用的律師就達(dá)400人。（譯自《法律英語(yǔ)LEGAL ENGLISH》（第二版），何家弘著，法律出版社，2003年11月，P13）

在《司法部關(guān)于公職律師試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》中，公職律師被界定為“在政府職能部門或行使政府職能的部門”專職從事法律事務(wù)的人員），筆者認(rèn)為，對(duì)“公職律師”的定義錯(cuò)誤地概括了公職律師的內(nèi)涵，從而縮小了公職律師的外延。

按照“在政府職能部門或行使政府職能的部門專職從事法律事務(wù)的人員”這一定義，在此所指的公職律師指的就是“政府律師”，也可以說(shuō)，此處對(duì)“公職律師”取的是狹義的理解。那么公職律師是否可以和政府律師劃等號(hào)呢？從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，這個(gè)等式顯然是不成立的。原因是，公職律師這一概念的外延比政府律師的外延要大。筆者認(rèn)為，司法部出臺(tái)的文件中之所以沒(méi)有直接將西方的“政府律師”這一稱謂照搬進(jìn)來(lái)，也應(yīng)當(dāng)是出于此種考慮。西方國(guó)家實(shí)行的是立法、行政、司法三權(quán)分立，政府律師就是在行使行政權(quán)的各級(jí)政府中專職從事法律服務(wù)的人員。而我國(guó)《憲法》規(guī)定，我國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)由全國(guó)人民代表大會(huì)、中華人民共和國(guó)主席、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)、人民法院和人民檢察院組成。新出臺(tái)的《公務(wù)員法》第二條及《公務(wù)員釋義》中指出，“公務(wù)員”是“指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員”，包括人大、政協(xié)、公檢法等在內(nèi)的七大機(jī)關(guān)都列入公務(wù)員行列。可見(jiàn)，在我國(guó)，行使公職人員的范圍不僅限于“在政府職能部門或行使政府職能的部門”的人員，還包括了國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)、政協(xié)和民主黨派機(jī)關(guān)工作的人員及其它。由此可以推出的結(jié)論是：公職律師不僅指“在政府職能部門或行使政府職能部門”的從事法律服務(wù)的人員，還應(yīng)包括以下各類：1.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的公職律師：即各級(jí)人大及其常委會(huì)中任職或被招聘專門從事法律事務(wù)的人員；2.國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公職律師：國(guó)家司法機(jī)關(guān)設(shè)立公職律師是英國(guó)司法體制中的一種成功模式；3.國(guó)家行政機(jī)關(guān)的公職律師：即政府律師；4.國(guó)家軍事機(jī)關(guān)的公職律師：即軍隊(duì)律師；5.法律援助律師：即由政府出資組建的以專門為社會(huì)弱勢(shì)群體提供無(wú)償法律服務(wù)，以便使法律賦予每一位公民的法定權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的公職律師；6.國(guó)有企業(yè)律師：即大中型國(guó)有企業(yè)中的公司律師。（按照中國(guó)的現(xiàn)行體制，公職律師和公司律師有別于在西方國(guó)家律師制度中的并列關(guān)系，這兩種制度之間在中國(guó)實(shí)際上是一種交叉關(guān)系，也就是說(shuō)，在大中型國(guó)有企業(yè)任職的公司律師或者企業(yè)總法律顧問(wèn)等，往往是由各級(jí)國(guó)資委派駐的，其身份也可界定為公職律師。）除此之外，還有黨的各級(jí)委員會(huì)及其有關(guān)的部門、工會(huì)、共青團(tuán)組織、婦聯(lián)以及政協(xié)等，在這些機(jī)關(guān)里供職或受聘于上述機(jī)關(guān)專門從事法律事務(wù)的人員，也屬于公職律師范疇。

三、公司律師與企業(yè)法律顧問(wèn)并存的非合理性

企業(yè)法律顧問(wèn)資格考試開(kāi)始于1998年，由原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、人事部、司法部三家聯(lián)合組織。企業(yè)法律顧問(wèn)制度近年在企業(yè)廣泛開(kāi)展，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委還在2002年開(kāi)始在國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)中進(jìn)行企業(yè)總法律顧問(wèn)的試點(diǎn)。以鐵路系統(tǒng)為例，據(jù)北京市司法局發(fā)布的消息，2005年8月，鐵道部下屬的中國(guó)鐵路物資總公司等涉及金融、保險(xiǎn)、石油天然氣、鐵路行業(yè)的幾家國(guó)有大型重點(diǎn)企業(yè)，成為北京市第三批公司律師試點(diǎn)企業(yè)。而早在2002年，中國(guó)鐵路工程總公司則成為國(guó)家重點(diǎn)企業(yè)總法律顧問(wèn)試點(diǎn)單位中的一個(gè)。可見(jiàn)鐵路行業(yè)中已存在公司律師與企業(yè)法律顧問(wèn)同時(shí)并存的現(xiàn)象。

將企業(yè)法律顧問(wèn)制度與公司律師制度進(jìn)行比較不難發(fā)現(xiàn)，二者的職責(zé)、功能、權(quán)利義務(wù)等基本相同，不同點(diǎn)僅有兩個(gè)：一是“準(zhǔn)入門檻”一高一低：律師必須“具有中華人民共和國(guó)律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格”，而企業(yè)法律顧問(wèn)需具備的是“企業(yè)法律顧問(wèn)執(zhí)業(yè)資格”。法律職業(yè)資格考試由國(guó)家司法部組織，企業(yè)法律顧問(wèn)考試由國(guó)家人事部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)組織。企業(yè)法律顧問(wèn)考試對(duì)報(bào)名人員的學(xué)歷要求低，考試內(nèi)容少，有免試條件和兩年內(nèi)通過(guò)的時(shí)限。通俗地說(shuō)，企業(yè)法律顧問(wèn)資格考試比司法考試容易。二是管理機(jī)關(guān)不同：公司律師和企業(yè)法律顧問(wèn)雖屬企業(yè)內(nèi)部人員，但公司律師同時(shí)受所在地司法廳進(jìn)行資質(zhì)管理和業(yè)務(wù)指導(dǎo)并應(yīng)加入當(dāng)?shù)芈蓭焻f(xié)會(huì)，律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)其培訓(xùn)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律教育活動(dòng)。而企業(yè)法律顧問(wèn)則受所在地人事廳及國(guó)資委的管理，國(guó)有大中型重點(diǎn)企業(yè)的法律顧問(wèn)則一般由所屬行業(yè)負(fù)責(zé)進(jìn)行執(zhí)業(yè)注冊(cè)和培訓(xùn)等工作。例如鐵路系統(tǒng)的企業(yè)法律顧問(wèn)，就由鐵道部負(fù)責(zé)進(jìn)行兩年一次的統(tǒng)一注冊(cè)并進(jìn)行一年一度的培訓(xùn)。

兩種企業(yè)法律職業(yè)制度同時(shí)并存的現(xiàn)象反映出了我國(guó)法律職業(yè)制度還處在發(fā)展時(shí)期，筆者在拙文《淺議企業(yè)的法律顧問(wèn)制度》及《再議企業(yè)的法律顧問(wèn)制度》中都對(duì)企業(yè)法律顧問(wèn)制度進(jìn)行了探討，而目前學(xué)術(shù)界及司法界取消企業(yè)法律顧問(wèn)考試的呼聲也越來(lái)越高。筆者認(rèn)為，目前有如下的問(wèn)題有待思考和解決：一是企業(yè)法律顧問(wèn)的地位是否可以慢慢由公司律師來(lái)取代？二是公司律師是否可能與企業(yè)法律顧問(wèn)在同一企業(yè)中同時(shí)并存？三是企業(yè)是否可以自行選擇在本企業(yè)內(nèi)部實(shí)行公司律師制度或?qū)嵭衅髽I(yè)法律顧問(wèn)制度？四是企業(yè)內(nèi)部如設(shè)有公司律師，涉訴時(shí)是否還需要高價(jià)外聘社會(huì)律師？

筆者認(rèn)為，毋庸置疑的是，這兩種制度不可能長(zhǎng)期并存。這種政出多門、多頭管理的局面不僅是資源的浪費(fèi)，屬于管理權(quán)限的劃分不清，更不符合現(xiàn)代化法治國(guó)家運(yùn)作的要求，當(dāng)前必須找到一條能使企業(yè)法律顧問(wèn)與公司律師兩種制度融合統(tǒng)一并健康發(fā)展的道路。一方面，企業(yè)法律顧問(wèn)制度已能夠勝任企業(yè)內(nèi)部的非訴訟業(yè)務(wù)的要求，在涉及訴訟必須的時(shí)候外聘律師并與法律顧問(wèn)協(xié)調(diào)配合，可以有效地保護(hù)企業(yè)的權(quán)益，但成本會(huì)相對(duì)較高；另一方面，公司律師制度在企業(yè)的試點(diǎn)，是考慮到公司律師較之企業(yè)法律顧問(wèn)在訴訟業(yè)務(wù)方面更有經(jīng)驗(yàn)，而其又是企業(yè)內(nèi)部人員，企業(yè)在涉訴時(shí)不再需要外聘律師而由公司律師獨(dú)立解決，從而達(dá)到節(jié)約成本的目的。結(jié)合兩方面考慮，筆者認(rèn)為，在大型企業(yè)中，一條合理的途徑是借鑒英國(guó)律師制度中“巴律師”（Barrister）和“沙律師”(Solicitor)在功能上的區(qū)分，在企業(yè)內(nèi)部的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)立非訴業(yè)務(wù)部和訴訟業(yè)務(wù)部?jī)蓚€(gè)部門，前者執(zhí)行法律顧問(wèn)的一般性職能，后者則專攻訴訟，從而達(dá)到以最少的成本實(shí)現(xiàn)保護(hù)企業(yè)權(quán)益的目的。

法律服務(wù)業(yè)整體框架的完善是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，從法律基礎(chǔ)教育體系到法律職業(yè)人員的準(zhǔn)入再到法律服務(wù)人員的職業(yè)定位，每一環(huán)節(jié)都值得更深入地探討。

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