比較法在國(guó)際私法中的地位和作用

摘要：作為多元法律體系的產(chǎn)物，比較法和國(guó)際私法兩者之間存在著密切的聯(lián)系。無(wú)論是在制定、修改本國(guó)國(guó)際私法規(guī)則還是進(jìn)行國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)，以及國(guó)際私法的具體運(yùn)用，都離不開(kāi)比較方法的適用，從某種意義上，兩者之間存在著一種共生的關(guān)系，只有充分重視比較方法，才能更好地運(yùn)用及改進(jìn)國(guó)際私法。

關(guān)鍵詞：國(guó)際私法；比較方法

一、概述

1.比較法概述

英國(guó)法學(xué)家沃森認(rèn)為，比較法是對(duì)法制史和法理學(xué)的研究，德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特和克茲認(rèn)為，比較法是指一方面以法律為其對(duì)象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)。比較法更深層的含義是超國(guó)家的，首先是世界上各種不同的法律秩序的相互比較。比較法就其概念的本意而言，是指針對(duì)不同國(guó)家或地區(qū)的法律及其制度的比較，具體包括以下因素：第一，研究?jī)煞N或兩種以上法律體系的規(guī)則和制度；第二，在研究不同的法律體系時(shí)，明確其中被比較的有關(guān)規(guī)則和制度的主要相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第三，闡明相比較的有關(guān)規(guī)則和制度的異同點(diǎn)的理論依據(jù)以及其意義。

2.國(guó)際私法概述

國(guó)際私法是調(diào)整國(guó)際民商事法律沖突的法律部門(mén)。但學(xué)者普遍承認(rèn)，利用法律選擇規(guī)范調(diào)整法律沖突的沖突法方法是國(guó)際私法的基本方法。這種方法要求法官在處理具體的國(guó)際私法案件時(shí)，根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范的指引，選擇本國(guó)或外國(guó)的實(shí)體法律來(lái)解決法律問(wèn)題。作為宏觀意義上國(guó)際法的一門(mén)子學(xué)科，國(guó)際私法不可避免地在其使用過(guò)程中會(huì)涉及到外國(guó)法律的適用或者外國(guó)法律概念的解釋。由此就產(chǎn)生了國(guó)際私法與外國(guó)法之間的密切關(guān)系。同時(shí)在應(yīng)用國(guó)際私法時(shí)，不僅需要外國(guó)法的知識(shí)，在許多場(chǎng)合也需要用比較方法來(lái)解決具體的問(wèn)題。

二、國(guó)際私法和比較法的異同

首先，基礎(chǔ)相同。從根本而言，國(guó)際私法和比較法都是以多元法律體系為它們存在的前提和基礎(chǔ)。多元的法律體系是相對(duì)于一元法律體系而言的。它是指在世界上存在著多種不同的法律體系，這些法律體系相互之間處于一種平等的地位。正是因?yàn)榇嬖谥@種多元的法律體系，國(guó)際私法和比較法才有生長(zhǎng)的土壤。同樣的道理也適用于比較法，比較法的核心就在于比較，這種比較也必須有著不同的法律規(guī)定作為比較的素材，因此，多元法律體系的存在給比較法以存在的基礎(chǔ)和意義。

其次，兩者的目的不同。國(guó)際私法的目的在于適用沖突法方法或?qū)嶓w法方法，解決在國(guó)際民商事交往中產(chǎn)生的法律沖突問(wèn)題。而比較法的目的卻在于通過(guò)對(duì)各種不同法律體系法律的比較研究，得出他們之間的共性或者差別，以及解決相關(guān)問(wèn)題的更好的法律手段。其次，研究方法不同。國(guó)際私法可以歸納為以下三種：?jiǎn)芜叿椒ā⒍噙叿椒ê蛯?shí)體方法。而比較法的方法可以分為以下幾種：宏觀比較和微觀比較、規(guī)范比較和功能比較、文化比較。最后，它們的存在形式不同。比較法是法學(xué)的一個(gè)學(xué)科，而不是國(guó)家的一個(gè)部門(mén)法。而國(guó)際私法雖然被稱為“學(xué)說(shuō)法”，但那只是因?yàn)閷W(xué)說(shuō)對(duì)于國(guó)際私法的立法和適用起著更大的指導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上國(guó)際私法的主要存在形式還是各國(guó)的國(guó)際私法的立法以及國(guó)際上有關(guān)國(guó)際私法的相關(guān)國(guó)際公約。

三、國(guó)際私法和比較法的相互作用

1.比較法對(duì)于各國(guó)制定、修改本國(guó)國(guó)際私法發(fā)揮著積極的促進(jìn)作用

在國(guó)際私法的制定方面：目前大多數(shù)國(guó)家的國(guó)際私法基本規(guī)則是通過(guò)各國(guó)所頒布的法律規(guī)則所確定的。這樣，在頒布法律之前，各國(guó)無(wú)不對(duì)本國(guó)原有國(guó)際私法規(guī)定、外國(guó)相關(guān)國(guó)際私法規(guī)定以及相關(guān)國(guó)際公約進(jìn)行了相關(guān)比較的研究。在國(guó)際私法的修訂方面：傳統(tǒng)的國(guó)際私法不一定適合于目前的狀況，許多國(guó)家的國(guó)際私法都進(jìn)行了修改，在修改過(guò)程中參考他國(guó)法律也是必不可少的。同時(shí)，為了對(duì)判決進(jìn)行國(guó)際調(diào)和，國(guó)際私法對(duì)各國(guó)的國(guó)際私法規(guī)定的研究也是不可缺少的。

2.比較法對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一國(guó)際私法發(fā)揮著積極的作用

盡管當(dāng)今國(guó)際私法存在的主要淵源仍是各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法，但是我們不可以忽視國(guó)際統(tǒng)一國(guó)際私法在促進(jìn)國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議解決中發(fā)揮的巨大作用。當(dāng)我們將目光投向這些國(guó)際組織時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們?cè)谥贫▏?guó)際公約的過(guò)程中，大量地運(yùn)用了比較法的方法。以荷蘭海牙國(guó)際私法會(huì)議為例。這一會(huì)議是以歐洲各國(guó)為中心，每四年舉行一次會(huì)議，制定了若干條約案，而且大多已經(jīng)生效。在制定具體條約時(shí)，比較法無(wú)疑被納入了考慮。常設(shè)事務(wù)局在進(jìn)行條約的準(zhǔn)備時(shí)，對(duì)各成員國(guó)發(fā)出關(guān)于這個(gè)主題的國(guó)際私法實(shí)況的調(diào)查問(wèn)卷，根據(jù)它的解答而進(jìn)行比較法的研究，并研究統(tǒng)一的可能性。

3.比較法在國(guó)際私法適用中發(fā)揮著積極的作用

（1）識(shí)別問(wèn)題

識(shí)別是國(guó)際私法案件中所要首先解決的問(wèn)題。目前各國(guó)對(duì)于識(shí)別沖突的解決主要是按照法院地法進(jìn)行識(shí)別，這是不能令人滿意的。因?yàn)閲?guó)際私法案件的特殊性使得案件和兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律體系相聯(lián)系，而如果按法院地法進(jìn)行識(shí)別，就使得國(guó)際性質(zhì)的案件從一開(kāi)始就被限定在國(guó)內(nèi)法的框架中。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題許多法學(xué)家提出了其他解決識(shí)別沖突的方法，如準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)、分析和比較法說(shuō)等學(xué)說(shuō)。理想的方法，自然是在國(guó)內(nèi)法體系之外，利用比較法統(tǒng)一各法律體系的法律分類，但目前要實(shí)現(xiàn)是不切實(shí)際的。切實(shí)可行的方法，是采用比較法的功能主義方法對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行識(shí)別，盡可能消除識(shí)別的表面沖突而獲得實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一。盡管這種方法會(huì)給法官的工作帶來(lái)巨大的負(fù)擔(dān)，但它對(duì)于使案件取得令人滿意的結(jié)果從而實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議是起著積極的促進(jìn)作用的。

（2）反致

反致是國(guó)際私法中的特有問(wèn)題。廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國(guó)法院說(shuō)。反致問(wèn)題要求法官根據(jù)外國(guó)的沖突規(guī)范來(lái)決定案件最終的法律適用。因此對(duì)于本國(guó)沖突規(guī)范所指向的外國(guó)沖突規(guī)范的了解是進(jìn)行反致的先決條件。這就要求應(yīng)用比較法對(duì)于外國(guó)的相關(guān)沖突規(guī)范進(jìn)行分析。因此在反致制度上，比較法發(fā)揮著不可替代的作用。

（3）公共秩序保留

在傳統(tǒng)法律選擇程序中，還有一個(gè)重要環(huán)節(jié)和比較法有著密切的聯(lián)系，那就是公共秩序保留。如果本國(guó)的沖突規(guī)則指向外國(guó)法，法官就需要審查外國(guó)法及其適用是否違反本國(guó)的公共政策。如果外國(guó)法規(guī)則與本國(guó)的公平及正義觀念相抵觸，或其適用結(jié)果令法院地的法官難以接受，那么就可以代之以法院地法或?qū)で髣e樣的沖突法方法。這里就存在著一個(gè)法律比較的問(wèn)題，即用法院地法相關(guān)的法律原則和規(guī)則來(lái)評(píng)價(jià)沖突規(guī)范所指引的外國(guó)法。只有這樣才能公正合理地解決現(xiàn)有的國(guó)際民商事法律糾紛，并改善我們對(duì)本國(guó)法律制度的認(rèn)識(shí)。

（4）外國(guó)法的查明

外國(guó)法證明問(wèn)題，是在經(jīng)由法律選擇規(guī)則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法之后法官所要進(jìn)行的必要步驟。如果無(wú)法查明外國(guó)法，就無(wú)法保障先前的法律選擇能夠得到確定的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，外國(guó)法的查明并非普遍想象的那樣簡(jiǎn)單。英國(guó)學(xué)者芬德曼曾指出，外國(guó)法的查明是一項(xiàng)耗時(shí)、復(fù)雜并在一定程度上難以預(yù)見(jiàn)結(jié)果的工作，而法官如果不能成功地適用外國(guó)法，就嚴(yán)重制約了選擇適用合適的法律的理念的實(shí)現(xiàn)。因此，外國(guó)法的查明、解釋和適用給法官提出了絕大的難題，但是，如果要利用法律選擇程序公正合理地解決國(guó)際民商事法律問(wèn)題，外國(guó)法的查明和解釋就是無(wú)法逾越的環(huán)節(jié)。對(duì)于這一難題，只有比較法給法官提供更多的關(guān)于外國(guó)法的知識(shí)，從而保障案件的最終合理解決。

四、結(jié)語(yǔ)

國(guó)際私法作為調(diào)整國(guó)際民商事沖突的學(xué)科，離不開(kāi)對(duì)外國(guó)法的研究。與此相應(yīng)，比較法研究離不也開(kāi)外國(guó)法，但是研究特定的外國(guó)法并不是完全意義上的比較法，只有對(duì)本國(guó)法與外國(guó)法之間或者對(duì)外國(guó)法之間進(jìn)行比較研究，才是真正意義上的比較法。比較法不是對(duì)一個(gè)外國(guó)法律制度或一個(gè)外國(guó)法律制度中的某一部分的研究，不是各國(guó)法律體系的一種綜述，而是對(duì)世界各個(gè)法系的一種綜合觀察，或者對(duì)作為兩個(gè)或更多法系之間的個(gè)別規(guī)則或法律部門(mén)的比較。在現(xiàn)階段比較法對(duì)于國(guó)際私法的促進(jìn)作用事毋庸置疑的。同時(shí)也只有充分發(fā)揮比較法的作用，才能保障國(guó)際私法調(diào)整國(guó)際民商事法律沖突這一目的的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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